DTF 58 II 402

Erwägungen:

1. — Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Standpunktes, das Eigentum an der Liegenschaft Seeheim sei auf Grund des Testamentes mit dem Tod der Erblasserin sofort auf sie übergegangen, auf das Urteil des Bundesgerichts in BGE 50 II 448 Erw. 5. Hier hat das Bundesgericht einem gesetzlichen Miterben eines Testamentserben, dem durch Testament die zum Nachlass gehörigen Liegenschaften zugeteilt worden waren, das Recht abgesprochen, nach Eröffnung des Erbgangs bis zur Teilung der Erbschaft Einräumung des Mitbesitzes an den Liegenschaften und Eintragung als Gesamteigentümer neben dem Testamentserben zu verlangen. Zur Begründung dieses Entscheides wurde u. a. ausgeführt, dass die Teilungsvorschrift des Testaments für die Erben verbindlich, die Teilung des Nachlasses hinsichtlich dieser Erbschaftssache daher kraft des Testaments bereits vollzogen sei. An dieser Begründung kann indessen nicht festgehalten werden. Wohl mag es Fälle geben, in denen aus besondern — DTF 58 II 402, pag. 404 — Gründen dem Anspruch der Miterben gegen den bedachten Erben auf Einräumung des Mitbesitzes und Eintragung des Gesamteigentums im Grundbuch eine exceptio doli generalis (nach der Regel dolo facit qui petit quod redditurus esset) entgegensteht. Das ändert jedoch nichts daran, dass grundsätzlich das Eigentum trotz der Teilungsvorschrift des Erblassers von Gesetzes wegen (Art. 602) den sämtlichen Erben zu gesamter Hand zusteht und dass infolgedessen der bedachte Erbe nicht Eintragung des Eigentums auf seinen Namen verlangen kann. Die Teilungsvorschrift ist, obwohl für die Erben verbindlich, nur eine Anweisung an sie, die Teilung in einem bestimmten Sinne vorzunehmen, sie ist aber nicht schon selbst Vollzug der Teilung. Diese Regelung hat auch ihren guten Sinn; denn in denjenigen Fällen, wo die Teilungsvorschrift entweder gemäss Art. 608 Abs. 2 ZGB oder wegen Verletzung der Pflichtteile der Miterben einem Ausgleich durch Auszahlung eines entsprechenden Betrages ruft, muss dieser Ausgleich im Teilungsvertrag oder bei Bildung der Lose vorgenommen werden. Es kann den Miterben nicht zugemutet werden, den von der Teilungsvorschrift betroffenen Gegenstand aus der Hand zu geben, bevor die Ausgleichssumme zu ihren Handen bereit liegt. Die Vorinstanz hat daher in diesem Punkt mit Recht nur das subeventuelle Rechtsbegehren geschützt und dabei ausdrücklich noch die Frage der Herabsetzung vorbehalten.

2 ..•• :5.... Zunächst frägt sich hier, ob die Beklagten, nachdem sie die Herabsetzungsklage haben verjähren lassen, auf Grund von Art. 533 Abs. 3 ZGB durch blosse Einrede gegenüber der Teilungsklage die Wiederherstellung ihres verletzten Pflichtteils noch bewirken können. Wohl mag der Gesetzgeber bei der genannten Bestimmung (und in gleicher Weise bei Art. 521 Abs. 3 ZGB) in erster Linie an die Fälle gedacht haben, wo sich der Beklagte gegen den Anspruch, einen Vorempfang oder die Ergebnisse einer bereits stattgefundenen partiellen Teilung herauszugeben — DTF 58 II 402, pag. 405 — (oder im Fall des Art. 521 Abs. 3 gegen einen auf ein ungültiges Testament gestützten Leistungsanspruch) verteidigen muss. Allein es besteht kein Grund zur Annahme, er habe die jederzeitige Geltendmachung der Einrede nur auf diese Fälle beschränken wollen. Wäre das beabsichtigt gewesen, so hätte das Gesetz nicht diese allgemeine Fassung erhalten können. Mangels eines ausdrücklichen Vorbehalts muss daher die Einrede der Herabsetzung auch der Teilungsklage gegenüber jederzeit zugelassen werden, mit welcher der begünstigte Erbe die Auslieferung des ihm in Überschreitung der verfügbaren Quote zugewiesenen Betreffnisses durchsetzen will (und entsprechend auch die Einrede der Ungültigkeit gegenüber einer auf ein ungültiges Testament gestützten Teilungsklage). Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, die Funktion der Einrede erschöpfe sich in der Verteidigung gegen eine Leistungsklage und könne nicht selbst zu einer Verpflichtung des Klägers zu einer Leistung führen: denn mit der Einrede gegenüber der Teilungsklage wird vom Kläger nicht eine Leistung aus seinem ausschliesslichen Vermögen verlangt; der Kläger ist nicht Alleineigentümer der Vermögenswerte, welche zur Wiederherstellung des verlangten Pflichtteils erforderlich sind, die Beklagten sind vielmehr, solange die Teilung nicht erfolgt ist, in gleicher Weise wie der Kläger Mitbesitzer und Gesamteigentümer dieser Vermögenswerte. Andernfalls wäre ja der Kläger auch gar nicht genötigt, seinerseits auf Vornahme der Teilung und Ausrichtung seines Betreffnisses zu klagen. Zuzugeben ist, dass bei dieser Auslegung die Geltendmachung der Herabsetzung oder Ungültigkeit des Testaments durch Klage vielleicht zur Ausnahme und diejenige durch Einrede zur Regel werden wird. Allein deswegen kann doch nicht gesagt werden, der vom Gesetzgeber mit der Einführung der kurzen Klageverjährungsfrist verfolgte Zweck werde vereitelt. Diese Frist beruht hauptsächlich auf der Überlegung, dass der begünstigte Erbe einmal im klaren darüber sein müsse, — DTF 58 II 402, pag. 406 — ob er in seinem Erbschaftserwerb anerkannt werde oder nicht. Ein solches Interesse des begünstigten Erben kann aber nur nach durchgeführter Teilung anerkannt werden. Wo die Erben dagegen die Erbengemeinschaft fortsetzen, geschieht das in der Regel aus Gründen, welche es durchaus begreiflich erscheinen lassen, wenn die interessierten Erben nicht auf dem Klageweg vorgehen wollen, sodass nichts Unbilliges darin zu erblicken ist, dass der begünstigte Erbe auch nach Verjährung der Klage noch durch Einrede gegen seine Teilungsklage gezwungen werden kann, die einmal entstandenen gesetzlichen Ansprüche seiner Miterben anzuerkennen.

Die Klägerin kann daher die Übertragung des Eigentums am Hause um das Verschriebene und die andern Vorausvermächtnisse nicht verlangen, ohne dass sie die Herabsetzung vornehmen lässt, d. h. sie hat den Betrag, um welchen die Beklagten durch die letztwillige Verfügung der Erblasserin in ihren Pflichtteilen verletzt worden sind, der Erbengemeinschaft einzubezahlen bezw. ihn an ihren auf Geld lautenden Vorausvermächtnissen in Abzug bringen zu lassen.