DTF 58 II 433

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- 2. — Die Wirkungen eines Kaufvertrages werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes durch das Recht beherrscht, welches die Parteien beim Abschluss in Aussicht genommen hatten oder dessen Anwendung sie in jenem Zeitpunkt doch vernünftiger- und billigerweise erwarten konnten und mussten (BGE 32 II S. 297, 34 II S. 648, 36 II S. 158, 40 II S. 481, 41 II S. 594, 43 II S. 329, 44 II S. 417, 56 II S. 41). Das letztere ist in der Regel das Recht des Erfüllungsortes, es wäre denn, dass gegenteilige Indizien eine andere Vermutung aufkommen liessen (BGE 34 II S. 648, 56 II S. 41). Da sich inl vorliegenden Fall eine vom natürlichen Recht des Erfüllungsortes abweichende Auffassung der Parteien nirgends geäussert hat, gilt dieses als das von den Parteien in Aussicht genommene Recht, und es ist zu untersuchen, welches der Erfüllungsort sei.

Dabei ist mit dem Kantonsgericht anzunehmen, dass der Erfüllungsort gemäss OR Art. 74 Abs. 1 in erster Linie durch den Parteiwillen bestimmt wird. Der Parteiwille war im vorliegenden Fall zweifellos auf Erfüllung in Toronto, nicht auf Erfüllung in Basel gerichtet. Einmal wurde die Ware nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz gar nicht in Basel, sondern in Steckborn direkt durch die Fabrik versandt. Sodann aber konnte der Beklagte überhaupt erst in Toronto über sie verfügen. Die Pflicht der Klägerin, ihm Besitz und Eigentum daran zu verschaffen, wurde erst in Canada erfüllt. Auch der Umstand, dass die Gegenleistung des Beklagten allenfalls in Basel zu erfüllen war, ändert nichts daran, dass Toronto Erfüllungsort ist. Dazu kommt, dass nach dem Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Januar 1930 i. S. S. A. des Anciens Etablissements Guggenheim, Floersheim & Cie. — DTF 58 II 433, pag. 436 — c. Wormser & Bollag (BGE 5611 S. 47) auf die Frage der Formrichtigkeit der Mängelrüge beim Kauf überhaupt auf das Recht des Wohnsitzes des Käufers, hier also wiederum auf das canadische Recht abzustellen ist.

3. — Wenn die Vorinstanz nun trotz Anwendbarkeit ausländischen Rechtes schweizerisches Recht auf den Streitfall angewendet hat, so frägt es sich, ob das Bundesgericht auf die Berufung einzutreten habe, weil Art. 56 OG bestimmt, dass die Berufung zulässig sei in Zivilstreitigkeiten, welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Allein es liegt hier nicht der Fall vor, wo das kantonale Gericht zu Unrecht eidgenössisches Recht angewendet und das Bundesgericht deshalb auf die Berufung einzutreten und auf Rückweisung der Sache zur Anwendung des ausländischen Rechtes zu erkennen hat, sondern das Kantonsgericht hat nicht verkannt, dass ausländisches Recht anwendbar sei und es hat das schweizerische Recht nur als «Ersatzrecht» im Sinne des Art. 109 der st. gallischen Zivilprozessordnung angewendet.

Das Bundesgericht hat nun schon wiederholt ausgesprochen, dass eidgenössisches Recht, das durch die Kantone subsidiär angewendet wird, nicht als eidgenössisches Recht im Sinne des Art. 56 OG, sondern als kantonales Recht anzusehen sei (BGE 50 II S. 323, 55 II S. 210, 336). Dieser Satz ist analog anzuwenden, wenn die kantonale Instanz das eidgenössische Recht wie im vorliegenden Fall an Stelle des — nicht nachgewiesenen — ausländischen Rechtes angewendet hat, denn auch in diesem Fall ist das Bundesgericht nicht berufen, über die einheitliche Anwendung des Bundesrechtes in der ganzen Schweiz zu wachen (BGE 41 II 739). Die beiden Fälle liegen allerdings nicht ganz gleich, denn das an Stelle kantonalen Rechtes subsidiär angewendete Bundesrecht führt seine Geltung auf einen Staatsakt des Kantons zurück (vgl. BGE 55 II 335, wo ein Landsgemeindebeschluss des — DTF 58 II 433, pag. 437 — Kantons Obwalden die subsidiäre Anwendbarkeit dekretiert hatte), während das als Ersatzrecht an Stelle ausländischen Rechtes in der Schweiz angewendete Bundesrecht nur kraft zivilprozessualer Bestimmungen der Kantone, nicht kraft eines Aktes des betreffenden ausländischen Staates Geltung beanspruchen kann, und es besteht denn auch eine materielle Verschiedenheit zwischen den beiden Fällen, indem die Kantone das Bundesrecht an Stelle ihres eigenen anwendbar erklären, wenn dem kantonalen Recht Bestimmungen über die betreffenden Rechtsverhältnisse fehlen, während das ausländische Recht vor dem Bundesrecht als Ersatzrecht zurückzutreten hat, nicht wenn es keine Bestimmungen enthält, sondern wenn sein Inhalt nicht bekannt ist. Diese Erwägung muss jedoch dazu führen, die Berufung in Fällen der Anwendung des Bundesrechtes als Ersatzrecht erst recht auszuschliessen. Art. 109 der ZPO des Kantons St. Gallen bestimmt, dass der st. gallische Richter einheimisches Recht von Amtes wegen anzuwenden habe, fremdes und Gewohnheitsrecht aber nur dann, wenn er entweder sichere Kenntnis von dessen Inhalt hat, oder wenn ihm dasselbe durch die Partei, welche sich darauf beruft, nachgewiesen wird. Diese, Bestimmung lässt weniger gut als die entsprechende Vorschrift des § 100 der ZPO des Kantons Zürich erkennen, welche Bedeutung die Anwendung des schweizerischen Rechtes als Ersatzrecht eigentlich hat. § lOb der ZPO des Kantons Zürich bestimmt nämlich, dass der Richter, wenn fremdes Recht anwendbar ist, er von dessen Inhalt aber keine sichere Kenntnis hat, die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht annehmen darf, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen werden. Daraus geht eindeutig hervor, dass überhaupt nicht das schweizerische Recht an Stelle des ausländischen im eigentlichen Sinne angewendet wird, sondern dass lediglich Übereinstimmung des Inhaltes angenommen werden darf. Es bleibt also nicht nur bei der Anwendbarkeit des ausländischen Rechtes, sondern auch bei seiner wirklichen — DTF 58 II 433, pag. 438 — Anwendung, wenn auch mit dem Inhalt des schweizerischen Rechtes. Dieser Sinn muss nun auch der Rechtsanwendung durch die Vorinstanz beigelegt werden, denn auch wenn der st. gallische Richter auf Grund des Art. 109 der ZPO des Kantons St. Gallen die Anwendung des anwendbaren ausländischen Rechtes zugunsten der Anwendung des schweizerischen Rechtes ablehnt, hat das nur die Bedeutung, dass er davon ausgeht, das ausländische Recht habe denselben Inhalt, wie das schweizerische (ebenso schon BGE 41 II S. 739).