DTF 58 III 55
Regesto
Esecuzione in via ordinaria iniziata invece di un' esecuzione in via di realizzazione del pegno. Art. 41 LEF.
Il debitore di un credito garantito da pegno può opporsi ad una esecuzione in via ordinaria tranne nel caso in cui il pegno fu realizzato lasciando un saldo scoperto.
Fatti da pagina 55
A. - Die Zuger Kantonalbank hat an W. Stadlin-\Veiss ein Kontokorrentguthaben im Betrage von 176,569 Fr. zuzüglich 5 % Zins seit 31. Dezember 1931, wofür 387 Aktien der Untermühle A.-G. Zug zu nominell 500 Fr. als Sicherheit hinterlegt sind. Der Pfandvertrag bestimmt u. a.:
«... Sollte die Bank später finden, dass eine Wertverminderung der Faustpfänder eingetreten sei, so verpflichtet sich der Schuldner, auf vorherige, durch eingeschriebenen Brief ergangene Anzeige hin die verlangte Nachdeckung oder Abzahlung zu leisten. Bei Nichtbeachtung dieser Aufforderung, oder wenn solche nicht zugestellt werden konnte, ermächtigt der Faustpfandgeber die Bank, auf jede Einsprache verzichtend, die Pfänder — auch wenn ihr Guthaben noch nicht fällig ist — nach freiem Ermessen zu verkaufen und den Erlös an Zahlung zu nehmen.»
Im Februar 1932 leitete die Bank für 56,000 Fr. und 5 % Zins seit 31. Dezember 1931 gewöhnliche Betreibung ein. Der Zahlungsbefehl wurde am 13. Februar zugestellt.
— DTF 58 III 55, pag. 56 — :5chuldbetreihul1!:s- llIUt KOllkursrcl'ht. X· L\.
B. Der Schuldner erhob Beschwerde und verlangte Aufhebung der Betreibung, weil sie auf Pfandverwertung hätte gehen müssen. Die Kantonalbank berief sich in ihrer Vernehmlassung auf die oben angeführte Bestimmung des Pfandvertrages. Darnach stehe ihr zu, die Pfänder neu zu schätzen, was an Hand eines von dritter Seite gemachten Kaufangebotes geschehen sei und ergeben habe, dass ein Betrag von über 58,000 Fr. ungedeckt sei. Zur Nachdeckung aufgefordert, habe der Schuldner keine Folge geleistet. Demgemäss sei gewöhnliche Betreibung zulässig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde schützte in ihrem Entscheid vom 2./3. März den Standpunkt der Gläubigerin und wies die Beschwerde ab.
Am 5. März teilte die Gläubigerin dem Schuldner mit, dass sie die Faustpfänder am 12. März auf öffentliche Versteigerung bringen werde.
O. — Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte der Schuldner unter Wiederholung des Antrages, die Betreibung sei aufzuheben, am 10. März an das Bundesgericht.
Considerandi
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. -.....
2. — Der Antrag auf Aufhebung der Betreibung ist gutzuheissen. Entgegen der von der Gläubigerin und der Vorinstanz vertretenen Auffassung braucht sich der Schuldner eine gewöhnliche Betreibung solange nicht gefallen zu lassen, als das Pfand noch besteht. Erst wenn es verwertet ist und sich dabei ein Ausfall ergeben hat, steht der Weg der gewöhnlichen Betreibung offen. Unter keinen Umständen kann auch eine noch so zuverlässige Schätzung die Verwertung ersetzen. Die Gläubigerin beruft sich daher auch vergebens auf ihr vertragliches Recht, die Pfänder infolge der eingetretenen Entwertung und des Ausbleibens einer Nachdeckung zu verkaufen; — DTF 58 III 55, pag. 57 — solange sie von diesem Recht nicht Gebrauch gemacht hatte — und das war auf jeden Fall zur Zeit der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht geschehen — blieb eben Art. 41 SchKG anwendbar.
Dispositivo
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Betreibung aufgehoben.