DTF 59 II 44

Oonside:rant en droit

1. — Le demandeur s'élève contre la création de 525 actions privilégiées et contre les avantages conférés à leurs titulaires parce que, d'après lui, cette émission supprime en fait les droits acquis, afférents aux autres actions (art. 640 CO), et qu'elle est contraire aux bonnes mœurs (art. 20 CO).

Selon le juge de première instance et le juge d'appel, les droits acquis des actionnaires ne sont pas violés, car les décisions attaquées ne sont contraires ni aux statuts, ni à la loi, ni aux bonnes mœurs. La situation financière de la société a rendu indispensable une réorganisation. «On peut différer d'avis, dit la Cour, sur l'opportunité des moyens choisis par la société pour se procurer des fonds; mais c'est là une question d'appréciation, d'ordre intérieur, dans laquelle les tribunaux n'ont pas à s'immiscer. Il n'est pas douteux que la situation de la société exigeait impérieusement un appel d'argent frais.» Le Tribunal de première instance avait estimé que les privilèges votés ne paraissaient «pas excessifs si l'on tenait compte des risques inhérents à l'opération entreprise».

— DTF 59 II 44, pag. 48 — 2. — Le code des obligations en vigueur ne renferme pas de disposition relative aux actions privilégiées. TI appartient au juge de combler cette lacune. Le Tribunal fMeml l'a fait dans son arrêt du 5 octobre 1925 en la cause Hablützel contre Schw. Ges. für elektrische Industrie (RO 51 II p. 412, JdT 1926 p. 234). TI a admis la validité en principe des actions privilégiées. Les besoins pratiques, la nécessité, notamment, de trouver un remède à une situation financière compromise, ont, comme WIELAND (Handelsrecht II p. 42) le dit, fait accorder à certains actionnaires des avantages qui peuvent se rapporter à leur part de liquidation ou des bénéfices, comme au droit de vote. L'arrêt cité du Tribunal fédéral note (p. 426) la tendance qui se manifeste actuellement dans l'évolution du droit en matière de sociétés anonymes: on vise à protéger non seulement les intérêts des créanciers et des actionnaires, mais encore, et surtout, ceux des entreprises elles-mêmes, en facilitant leur création, en assurant leur existance, en leur garantissant une plus grande liberté d'action en temps de crise, en leur donnant à cet effet divers moyens de conserver ou de renouveler leur activité; toutes choses inspirées par l'idée que la prospérité de l'entreprise est la meilleure sauvegarde des intérêts des sociétaires eux-mêmes. Et l'arrêt ajoute (p. 429): il n'existe indubitablement aucune disposition légale impérative s'opposant à la création d'actions de priorité; mais cette institution s'est développée' praeter legem; et l'ordonnance fédérale du 20 février 1918 sur la communauté des créanciers dans les emprunts par obligations lui a donné une sorte de sanction légale, l'art. 16 ch. 10 prévoyant la possibilité de transformer les obligations en actions privilégiées.

3. — En principe, on doit donc admettre que la majorité des actionnaires peut décider dans une assemblée générale l'émission d'actions privilégiées, même quand les statuts ne le prévoient pas. TI n'en serait autrement que si les statuts interdisaient cette opération ou exigeaient une — DTF 59 II 44, pag. 49 — majorité spéciale pour sa validité. 01' les anciens statuts de la société défenderesse ne renferment pas une disposition semblable (cf. WIELAND II 198, rem. 2; FICK-BACHMANN, art. 633 n. 2 et les arrêts cités).

En fait, il n'y arien a rien à l'émission d'actions privilégiées après coup lorsqu'elle correspond au circonstances et n'est par conséquent pas arbitraire. TI en est ainsi dans le cas particulier. La défenderesse est entrée en 1927 dans une période de déficits. L'exercice de 1928 s'est soldé par une perte de 102449 fr. 89. A cette époque, des crédits bancaires de 100 000 fr. furent dénoncés à courts termes. La Société se vit dans le cas de chercher de l'argent frais. Un emprunt hypothécaire en troisième rang, au lieu d'apporter des ressources nouvelles, eût augmenté les dettes et contraint la société à servir un intérêt fixe élevé. Seule la création d'un capital privilégié pouvait rassurer les créanciers et empêcher l'augmentation des charges. La nécessité de se procurer des moyens pécuniaires a poussé la société intimée à émettre des actions de priorité, comme elle y a contraint d'autres entreprises. Sa décision, contraire à la proposition du demandeur, repose sur des motifs objectifs et sérieux; elle est adaptée aux circonstances et ne prête à la critique ni économiquement ni juridiquement.

4. — Il ne saurait non plus être question d'une opération qui, en soi, serait contraire aux mœurs (art. 20 CO). L'expertise intervenue montre simplement que l'on peut différer d'avis sur l'opportunité des moyens choisis par la société. D'une manière générale on admet que, lorsque des privilèges sont créés en faveur de certains groupes d'actionnaires, tous les actionnaires doivent avoir la faculté de participer à l'opération en faisant les versements nécessaires (cf. WIELAND II p. 202). Bien qu'en l'espèce il s'agit d'une nouvelle émission, et non de privilèges conférés à des actions existantes, le principe énoncé a été appliqué. Tous les actionnaires pouvaient souscrire aux nouveaux titres. Le demandeur avait la faculté d'en — DTF 59 II 44, pag. 50 — acquérir lui aussi, et s'il ne l'a pas fait, il doit s'en prendre à lui-même.

5. — La création d'un capital privilégié ne portant ainsi, en soi, aucune atteinte à des droits acquis (art. 627 al. l er CO), il reste à examiner si les divers droits et les privilèges réservés aux nouveaux actionnaires de la société défenderesse privent les anciens actionnaires de droits acquis. Ce n'est pas le cas pour le droit à des dividendes cumulatifs privilégiés ni pour le droit préférentiel dans la liquidation. Sans doute, comme Kaegi l'expose dans son étude: «Die Prioritätsaktien nach schweizerischem und deutschem Recht», le droit à un dividende et celui à une part de liquidation constituent, dans la règle, les droits essentiels de l'actionnaire; ce sont eux qui déterminent en général son entrée dans la société et il souffre difficilement de les voir diminuer, car l'intérêt économique l'emporte chez lui sur les autres considérations. Mais ces droits sont subordonnés à la volonté de la majorité des actionnaires et ne font pas partie des droits intangibles (v. KAEGI, op. cit. p. 37). L'art 630 CO ne permet pas de payer des intérêts pour le capital-actions; quant aux dividendes et tantièmes, ils ne peuvent être payés que sur le bénéfice net établi par le bilan annuel. Or l'existence d'un bénéfice net est aussi exigé en l'espèce pour la répartition d'un dividende aux actions privilégiées, et des dividendes ne peuvent être payés après coup (dividende cumulatif) que si les exercices suivants laissent les bénéfices nets disponibles. Enfin, les statuts revisés montrent que le nouveau capital ne doit avoir qu'une existence passagère: la société est autorisée à racheter à leurs porteurs les actions privilégiés (art. 6), conformément à l'art. 628 CO, et, dit le mémoire de la défenderesse du 20 septembre 1929 (p. 10), dont acte est donné au demandeur, il n'est plus nécessaires de prendre une autre décision à se sujet: «le principe est admis et le remboursement des nouvelles actions ne dépend plus que de la situation financière elle-même». On ne saurait parler d'avantages arbitraires ou manifestement excessifs.

— DTF 59 II 44, pag. 51 — 6. — La thèse principale du demandeur consiste à dire que le droit de vote conféré par les nouveaux statuts aux actionnaires privilégiés viole l'art. 640 al. 1 CO. n invoque à l'appui de sa manière de voir l'opinion de M. Henri Niess qui, dans son étude sur «l'action à droit de vote privilégié» (p. 115), interprète l'art. 640 al. 1 en ce sens: «vote privilégié direct prohibé, vote privilégié indirect prohibé, mais possibilité pour les sociétés anonymes d'émettre des actions de valeur nominale inégale en tenant compte du montant nominal pour établir le droit de vote». On ne peut se ranger à ce point de vue. Le projet III de revision des titres 24 à 33 du CO renferme en effet un art. 692 aux termes duquel, «les actionnaires exercent leur droit de vote dans l'assemblée générale proportionnellement au nombre d'actions qu'ils possèdent, et toutes les actions de valeur nominale pareille ont un droit de vote égal». Or, si l'art. 640 al. 1 avait le sens que M. Niess lui attribue, il n'eût pas été nécessaire d'introduire dans la loi la nouvelle disposition de l'art. 692. L'art. 640 exige seulement que chaque actionnaire ait au moins une voix. La restriction du droit de vote d'une catégorie d'actionnaires par rapport à d'autres peut être obtenue au moyen du droit de vote privilégié attaché à certaines actions; il n'est pas nécessaire que ce privilège soit joint à d'autres droits préférentiels (dividende privilégié, par ex., cf. FWK-B.ACHM.ANN, art. 640 CO n. 34; 'VIEL.AND, II p. 237, bien qu'en principe il soit un adversaire du droit de vote privilégié, estime que, «auf Grund des geltenden OR müssen Mehrstimmenrechtsaktien sowohl in offener als versteckter Form als zulässig erklärt werden»). L'attribution après coup d'un droit de vote privilégié à une catégorie spéciale d'actionnaires ne viole donc pas l'art. 640 al. 1 CO. Quant aux actionnaires privilégiés, ils ne peuvent être privés de leurs droits préférentiels que s'ils y consentent (RO 51 II p. 430; FWK-B.ACHM.ANN, op. cit.).

7. — Du moment que la loi et les statuts ne s'opposent pas à l'institution d'un droit de vote privilégié, et que l'avantage conféré aux nouveaux actionnaires de Ja — DTF 59 II 44, pag. 52 — défenderesse n'apparaît pas excessif, l'exercice de ce droit ne saurait être en soi contraire aux mœurs; il ne le serait que si les bénéficiaires en abusaient pour faire prévaloir leurs intérêts personnels sur ceux de la société ou pour nuire sciemment aux porteurs d'actions ordinaires. Il ne s'agit pas d'une question de principe, mais d'une question d'espèce. Dans le cas particulier, le recourant ne peut signaler aucun abus de leurs droits par les nouveaux actionnaires de la société défenderesse. Aussi, il n'y a actuellement aucun motif d'intervenir; mais il va de soi que le droit du demandeur de se plaindre le cas échéant reste intact.

8. — Le demandeur objecte en vain que la revision des titres 24 à 33 du CO prévoit à l'art. 655 seulement des avantages patrimoniaux (dividendes, dividendes supplémentaires, part de liquidation, droit préférentiel de souscription) et qu'aux termes de l'art. 692 les actions de valeur nominale égale doivent avoir un droit de vote égal, tandis qu'en l'espèce l'action privilégiée de 200 fr. donne droit à une voix comme les actions ordinaires de 1000 fr. Ces dispositions — étant encore à l'état de projet — ne sont pas opposables à la défenderesse. Elles ne peuvent non plus servir à l'interprétation du droit en vigueur, car l'art. 692 (art. 710 du projet 11) est très combattu. Déjà la Commission d'experts (Procès-verbal p. 307 et sv.) ne l'a admis que par 8 voix contre 7 données à la proposition de M. A. Wieland, tendant à attribuer une voix à chaque action sans tenir compte du montant nominal. Le projet du Conseil fédéral se heurte aussi à l'opposition de nombreuses associations économiques, d'entreprises industrielles, d'établissements financiers, d'autorités et de juristes qui tous réclament le maintien du principe: «une action, une voix, sans égard au montant nominal». A la séance du Conseil des Etats du 19 juin 1931, le rapporteur M. Thalmann a exposé tout le problème et proposé au nom de la commission unanime de modifier l'art. 692 en ce sens que, conformément au principe qu'on — DTF 59 II 44, pag. 53 — vient de rappeler, «les actionnaires exercent leur droit de vote dans l'assemblée générale proportionnellement au nombre d'actions qu'ils possèdent». Le Conseil des Etats a adopté cette proposition par 17 voix contre 8 (Bull. stén. du Conseil des Etats, session d'été 1931, p. 407 à 411). La tendance actuelle n'est donc aucunement favorable à la thèse du demandeur, et, en l'espèce, la disposition de l'art. 640, seule applicable, a été respectée.