DTF 59 III 103

zieht in Erwägung:

1. — Die Rekurrentin geht selbst davon aus, dass heute die gesuchstellende Kollektivgesellschaft Eigentümerin der Hotelliegenschaft Hertenstein ist. Feststellungen über die finanzielle Lage der Kollektivgesellschaft hat zwar die Vorinstanz nicht getroffen, kann jedoch gemäss Art. 82 OG das Bundesgericht treffen, was mit den sub litt. 0 des Tatbestandes mitgeteilten, dem Status der Hoteltreuhandgesellschaft vom 15. Dezember 1932 entnommenen Zahlen zur Genüge getan ist, um nachzuweisen, dass die Kollektivgesellschaft die Pfandforderungen und ihre Zinsen nicht voll bezahlen kann, da es ihr an flüssigen Mitteln — DTF 59 III 103, pag. 108 — rehlt (lilld zwar, wie nur beiläufig beigefügt werden mag, da es ernstlich nicht bestritten werden könnte, infolge der wirtschaftlichen Krise). Um die objektive Tatsache der Zahlungsunfähigkeit einer Kollektivgesellschaft als Voraussetzung für die Eröffnung des Nachlass- und insbesondere des Pfandnachlassverfahrens darzutun, braucht nicht auch die Zahlungsunfähigkeit aller Gesellschafter dargetan zu werden, weil ihr persönliches Vermögen erst nach erfolgloser Betreibung oder aber Auflösung der Gesellschaft (z. B. durch Konkurs) zur Deckung der Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen werden kann (Art. 564 Abs. 3 OR), m. a. W. weil der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht durch Belangung der einzelnen Gesellschafter abgeholfen werden kann. (Dies steht nicht damit in Widerspruch, dass das persönliche Vermögen dann natürlich für die Frage der Bestätigung in Betracht gezogen werden muss, um «die angebotene Summe» in das richtige Verhältnis zu den Hülfsmitteln des Schuldners zu setzen, weil ein mit der Kollektivgesellschaft geschlossener Nachlassvertrag die subsidiäre Haftbarkeit der Gesellschafter für den nachgelassenen Teil ebenfalls zum Erlöschen bringt).

2. — Der Rekurrentin ist zuzugeben, dass die gesuchstellende Kollektivgesellschaft die Hotelliegenschaft nicht schon im Zeitpunkte des Verkaufes durch Falk & Cie erworben hat. Beim Ankauf der Liegenschaft sind von Jahn und die beiden Mark nicht unter einer gemeinsamen Firma aufgetreten und brauchten es auch nicht, da weder dieser Liegenschaftskauf, noch die Vermietung eines Teiles derselben, sondern nur die Führung des Hotels ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe im Sinne des Art. 552 OR darstellt. Für letztere liess sich jedoch von Jahn allein, als Einzelfirma, in das Handelsregister eintragen, was geradezu ein Unsinn gewesen wäre, wenn er das Hotel für Rechnung einer Kollektivgesellschaft von Jahn, Mark & Cie bloss als deren Geschäftsführer (Direktor) betrieben hätte. Erst viel später, im Dezembel' — DTF 59 III 103, pag. 109 — 1932, haben sich die Käufer der Hotelliegenschaft eine gemeinsame Firma zugelegt, um von nun an das Hotelgewerbe selbst zu betreiben anstelle der bisherigen Einzelfirma von Jahn und zudem unter Übernahme von Aktiven und Passiven derselben. Rechtsgeschäfte, welche die nunmehrigen Kollektivgesellschafter früher in ihrem persönlichen Namen, wenn auch gemeinsam, geschlossen haben und welche zudem nicht notwendig einen Teil des Hotelgewerbebetriebes bilden, können nicht nachträglich als Rechtsgeschäfte der Kollektivgesellschaft ausgegeben werden. Auch kann der Kaufvertrag nicht nachträglich in diesem Sinne vervollständigt werden, weil er keine Lücke aufweist, sondern nicht weniger gut Bestand hat, wenn von Jahn und die beiden Mark einfach als gewöhnliche Miteigentümer oder, was näher liegt, einfache Gesellschafter angesehen werden. Keinesfalls geht es an, der Vorschrift des Art. 33 der Grundbuchverordnung, wonach entweder bei Miteigentum der Bruchteil durch entsprechenden Zusatz zum Namen jedes Miteigentümers angegeben oder bei Gesamteigentum das die Gemeinschaft begründende Rechtsverhältnis beigefügt werden muss, nachträglich dadurch Genüge zu tun, dass anstatt der als Eigentümer eingetragenen natürlichen Personen nachträglich mit Rückwirkung die Firma einer Handelsgesellschaft zur Bezeichnung der Eigentümer angegeben wird (vgl. Art. 31 Abs. 2 der Grundbuchverordnung). Nach der massgebenden Praxis der Grundbuchbehörden ermöglichte indessen der Umstand, dass im Grundbuch als Eigentümer der Hotelliegenschaft die drei Kollektivgesellschafter ohne Ausscheidung von Bruchteilen eingetragen waren, ohne öffentlich beurkundeten Veräusserungsvertrag die Eintragung der Kollektivgesellschaft als Eigentümerin (SALIS-BURCKHARDT Nr. 1334 II = Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 4 S. 162 = Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht 21 No. 164). Handelt es sich dabei auch nur um eine Richtigstellung des Grundbuches, indem ein bereits vorher, ausserbuchlich, stattgefundener — DTF 59 III 103, pag. 110 — Erwerb gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB nachträglich im Grundbuch zur Darstellung gebracht wird (vgl. HAAB, Note 43 zu Art. 656 ZGB), so kann dieser Rechtserwerb doch nicht ohne weiteres auf einen von den Beteiligten willkürlich gewählten Zeitpunkt zurückbezogen werden, sondern hier nicht weiter zurück, als auf den Monat Dezember 1932, in welchem die Kollektivgesellschaft im Handelsregister eingetragen worden ist, weil nach dem bereits Ausgeführten nicht der geringste Anhaltspunkt dafür besteht, dass schon lange vorher, insbesondere schon Mitte 1930, eine Kollektivgesellschaft bestanden habe und schon damals die Hotelliegenschaft in diese Kollektivgesellschaft eingebracht worden sei. Wer nun Ende 1932 ein mit finanziellen Schwierigkeiten kämpfendes Hotelunternehmen unter Übernahme der Pfandschulden erworben hat, würde im allgemeinen freilich gelten lassen müssen, dass er seine Zahlungsunfähigkeit selbst verschuldet hat. Dagegen kann hievon in einem Falle wie dem vorliegenden, wo einfache Gesellschafter, die bereits ein solches Hotelunternehmen besitzen, ihre bisherige Gesellschaft in eine Kollektivgesellschaft umwandeln, nicht die Rede sein. Hier hat eben kein Neuerwerb stattgefunden, sondern sind die gleichen Personen nach wie vor Gesamteigentümer. Somit fehlt es also auch nicht an der subjektiven Voraussetzung für die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens.

3. — Nach den vorliegenden Akten ist die ganze grosse Hertensteiner Liegenschaft eine einzige Grundbuchparzelle. Unter diesen Umständen versteht es sich von selbst, dass sie nur als Ganzes mit sämtlichen darauf lastenden Hypotheken in das Pfandnachlassverfahren einbezogen, m. a. W. nichts davon ausgenommen werden kann.

4. — Gegen die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens kann nichts daraus hergeleitet werden, dass die Gesuchstellerin nicht näher angab und die Vorinstanz dahingestellt bleiben liess, welche der einzelnen Massnahmen des Pfandnachlassverfahrens zu treffen seien, weil hierüber — DTF 59 III 103, pag. 111 — erst bei der Bestätigung des Pfandnachlassvertrages zu befinden ist (Art. 6 Abs. 2 des Bundesbeschlusses) und dementsprechend auch nicht verlangt wird, dass sich das Gesuch darüber verbreite (vgl. Art. 29).

5. — Mit ihrem ersten Eventualantrag zielt die Rekurrentin darauf ab, dass von den durch den Entscheid der Vorinstanz dem Pfandnachlassverfahren unterworfenen Pfandforderungen ihre eigenen ausgenommen werden, weil nicht die gesuchstellende Kollektivgesellschaft, sondern die erst nachträglich in dieser Gesellschaft verbundenen drei Einzelpersonen ihre direkten und nicht nur subsidiären Schuldner sowohl für die Kaufpreisrestanz als für die übernommenen Hypotheken seien, von denen sich eine Anzahl im Besitze der Rekurrentin befinden. Allein sobald (mit der Rekurrentin selbst; vgl. Erw. 1 am Anfang und Erw. 2) davon ausgegangen wird, dass heute die Kollektivgesellschaft Eigentümerin der Hotelliegenschaft ist, so kann von der Einbeziehung der Pfandforderungen der Rekurrentin in das Pfandnachlassverfahren unmöglich abgesehen werden, weil sonst in gegen die jetzigen Kollektivgesellschafter als persönliche Schuldner und die Kollektivgesellschaft als Dritteigentümerin zu führenden Pfandverwertungsbetreibungen die verpfändete Hotelliegenschaft oder darauf lastende Eigentümerpfandtitel der gesuchstellenden Kollektivgesellschaft entzogen werden könnten, was nicht zugelassen werden darf, nachdem sie, wie dargelegt, Anspruch auf die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens hat.

6. — Dispositiv 3 des angefochtenen Entscheides will sich auf Art. 22 Abs. 2 des Bundesbeschlusses stützen, wonach die solidarisch haftenden Bürgen und Mitverpflichteten dem Gläubiger die Einrede der Stundung nur entgegenhalten können, wenn die Nachlassbehörde die Stundung ausdrücklich auch auf sie ausgedehnt hat, was nur (sei es ganz oder teilweise) zulässig ist, wenn der Bürge den Nachweis erbracht hat, dass er ohne die Stundung in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. — DTF 59 III 103, pag. 112 — Eine solche Ausdehnung der Stundung hätten die für die Gesellschaftsschulden subsidiär haftenden Kollektivgesellschafter zu ihrem Schutze gar nicht nötig, weil die Voraussetzungen ihrer persönlichen Belangung während der Dauer der Pfandnachlassmassnahmen wie schon während dem Pfandnachlassverfahren selbst ja nicht eintreten und sie daher jede gegen sie persönlich geführte Betreibung für Pfandschulden der Gesellschaft durch Rechtsvorschlag hemmen können. Im vorliegenden Falle sind jedoch die einzelnen Kollektivgesellschafter nicht nur in dieser Eigenschaft subsidiär für die Pfandschulden haftbar, sondern direkt aus dem lange vor der Gründung der Kollektivgesellschaft persönlich abgeschlossenen Kaufvertrag mit Übernahme bereits bestehender und Begründung neuer Pfandschulden. Insbesondere sind nach dem auch heute noch geltenden alten Luzerner Gültrecht (vgl. Art. 853 ZGB) von Jahn und die beiden Mark für die vor dem Übergang der Liegenschaft auf die Kollektivgesellschaft, die nach dem bereits Ausgeführten nicht hinter den Monat Dezember 1932 zurückverlegt werden kann, fällig gewordenen Gültzinsen als damalige Eigentümer der belasteten Liegenschaft persönliche Schuldner geworden und haben daher die von der Schweizerischen Volksbank angehobenen ordentlichen Betreibungen an sich herankommen lassen müssen. Die beim Verfall dieser Zinsen noch gar nicht existierende Kollektivgesellschaft dagegen ist nicht Schuldnerin dieser Zinsen (im Gegensatz zu den erst seither fällig gewordenen), und von Jahn und die beiden Mark können daher insofern nicht etwa deren Mitschuldner sein, weshalb Art. 22 des Bundesbeschlusses hierauf nicht anwendbar ist. Selbst wenn die Kollektivgesellschaft zur Übernahme dieser rückständigen Zinsschulden verpflichtet sein sollte, so ist nirgends davon die Rede, sie sei als Schuldnerin angenommen worden, und gegen den Willen des Gläubigers kann ihm der Übernehmer seine Mitverpflichtung nicht aufdrängen, ausser bei Vermögens- oder Geschäftsübernahme, die aber hier nie — DTF 59 III 103, pag. 113 — mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern angekündigt worden ist (auf die im Handelsamtsblatt publizierte Übernahme der Aktiven und Passiven der bisherigen E i 11 - zelfirma Kurt von Jahn durch die Kollektivgesellschaft kommt natürlich in diesem Zusammenhange nichts an). Nun erscheint allerdings zweifelhaft, ob die Rekurrentin selbst durch die unzulässige Ausdehnung der Stundung ebenfalls (wie zweifellos die Schweizerische Volksbank) benachteiligt werde; nach den Akten scheint sie eher nur Faustpfandgläubigerin alter Luzerner Gülten und direkte Gläubigerin der durch Grundpfandverschreibung versicherten Kaufpreisrestanz zu sein. Allein es muss jedem Gläubiger, auch ohne dass er eine solche eigene Benachteiligung nachweist, zugestanden werden, dass er in seinem Rekurs gegen die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens auch die Ausdehnung der Stundung auf angebliche Mitverpflichtete als unzulässig angreife.

Übrigens haben weder von Jahn noch einer der beiden Mark vor der Vorinstanz den rechtsgenüglichen Nachweis erbracht, dass sie ohne die Stundung in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet würden. Was darüber erst vor Bundesgericht vorgebracht wurde, ist gemäss Art. 80 OG unbeachtlich (vgl. BGE 59 III S. 36). Nur über das Vermögen des Vaters Mark lag eine von ihm selbst gemachte und weiter nicht beglaubigte Aufstellung vor, die aber nur deswegen einen Passivenüberschuss statt eines erheblichen Aktivenüberschusses aufweist, weil die Immobilien weit unter dem amtlichen Schätzungswert, ja sogar noch weit unter der Brandversicherungssumme eingesetzt sind.

Dass jedoch persönliche Betreibungen gegen von Jahn oder die Mark unter keinen Umständen auf Verwertung der jetzt der Kollektivgesellschaft gehörenden Hotelliegenschaft oder darauf lastender Eigentümerpfandtitel geführt werden dürfen, ist bereits in anderem Zusammenhange (Erw. 5) ausgeführt worden (Art. 88 Abs. 3 VZG; BGE 51 III S. 234).