DTF 60 I 179

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtes folgt das Recht der armen Partei, die einen begründeten oder wenigstens nicht aussichtslosen privatrechtlichen Anspruch verfolgen will, auf unentgeltliche Rechtshilfe bereits aus Art. 4 BV, dem hier jedem Bürger gewährleisteten staatlichen Rechtsschutz. Das Tätigwerden des Richters darf demnach in einem solchen Falle schon kraft dieser Verfassungsnorm nicht von der vorhergehenden Erlegung der Prozesskosten, der Vorschuss- oder Sicherheitsleistung dafür abhängig gemacht werden, wenn die Partei hiezu wegen nachgewiesener Armut ohne Beeinträchtigung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und ihre Familie nicht imstande ist. Und zwar auch dann nicht, wenn diese Hinterlegungs- oder Sicherstellungspflicht durch die kantonale Gesetzgebung allgemein, gegenüber jedem Kläger vorgesehen ist. Eine solche Ordnung behandelt die Bürger nur äusserlich, dem Scheine nach gleich; in Wirklichkeit wird damit demjenigen, der die Leistung nicht erbringen kann, der Rechtsschutz für die Verfolgung seines Anspruches versagt (BGE 57 I S. 343 ff. E. 2 und 3; 58 I S. 288 E. 3 und die dort erwähnten früheren Urteile). Dieser Rechtsschutz aber umfasst nicht bloss die Prozessführung vor der 1. Instanz, sondern auch die Ergreifung nicht offenbar prozessual unzulässiger oder materiell aussichtsloser Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil. Wenn das Bundesgericht im Falle de Courten (BGE 13 S. 251) deshalb die Auferlegung einer Kaution für die Kosten der — DTF 60 I 179, pag. 183 — Appellationsinstanz gegenüber einer armen und infolgedessen leistungsunfähigen Partei bei nicht offenbar grundloser Appellation als verfassungswidrig erklärt hat, so muss dies nach der dafür gegebenen Begründung notwendig ebensogut für die vorhergehende Erlegung der dem Appellanten durch das angefochtene Urteil auferlegten Kosten der ersten Instanz als Appellationsvoraussetzung gelten. Dass der Appellant für die erste Instanz kein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gestellt hatte, kann dabei keine Rolle spielen.

Es mag dahingestellt bleiben, ob schützenswerte Interessen des Staates oder der Gegenpartei bestehen, die es gestatten, ohne Verletzung des oben umschriebenen aus Art. 4 BV fliessenden Rechtsschutzanspruches die Anforderung aufzustellen, dass ein solches Gesuch für das Verfahren vor einer bestimmten Instanz schon zu Anfang dieses Verfahrens gestellt werde, und es später nur noch zuzulassen, wenn der Gesuchsteller erst seither verarmt ist, nicht schon wenn der Prozess einen Umfang annimmt, bei der der betreffenden Partei die weitere Vorschussleistung nach ihren Vermögens- und Erwerbsverhältnissen nicht mehr zugemutet werden kann. Nach der Zusammenstellung der kantonalen Gesetzgebungen in der Veröffentlichung des Völkerbundes: Assistance judiciaire aux indigents» S. 392 ff. sind es heute nur noch einige wenige Kantone (beide Basel, Glarus, Luzern), welche eine solche Beschränkung aufstellen, während sie für die übrigen jedenfalls der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen ist oder ausdrücklich durch die Vorschrift abgelehnt wird, dass das Begehren zu jeder Zeit noch während des Prozesses angebracht werden könne (so Solothurn, Tessin, Waadt, Zürich). Jedenfalls lassen sich keine solchen Erwägungen für den heute allein in Frage stehenden und angefochtenen Grundsatz geltend machen: nämlich die Einlegung von Rechtsmitteln gegen das erstinstanzliche Urteil ohne Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des Rechtsmittelklägers nur gegen Hinterlegung der ihm — DTF 60 I 179, pag. 184 — durch dieses Urteil auferlegten Kosten erster Instanz zuzulassen, falls er für diese Instanz das Armenrecht nicht verlangt hatte. Auch bei einer allgemeinen Vorschusspflicht des Klägers für die Prozesskosten, wie sie § 69 der basellandschaftlichen ZPO vorsieht, genügt der Kläger dieser Pflicht, sobald er den dahingehenden konkreten Auflagen, die ihm das Gericht während des Verfahrens macht, nachkommt, wie es hier geschehen ist. Übersteigen die Kosten, die dann dem Kläger durch das erstinstanzliche Urteil überbunden werden, jene Vorschüsse, so kann sich der Staat, falls das Urteil nicht weitergezogen wird, für den Überschuss mangels freiwilliger Begleichung nur noch so decken, dass er den Kläger auf dessen Zahlung betreibt. Eine «Vorschussleistung» für die erstinstanzlichen Prozesshandlungen, welche die betreffenden Kosten verursacht haben, ist nach dem Abschluss des Verfahrens durch das Urteil nicht mehr denkbar. Die Rechtsstellung des Staates wird also durch den Zwang die Appellation der armen Partei auch ohne Erlegung des noch nicht bezahlten Teiles der erstinstanzlichen Kosten zuzulassen, gegenüber dem Zustande, wie er ohne die Appellation bestanden hätte, in keiner Weise verschlechtert. Denn sein Zahlungs- und Vollstreckungsanspruch für jenen Kostenteil, wie er bis zur Appellation bestand, bleibt für den Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils in der Appellationsinstanz auch dann aufrecht. Was dem Appellanten erlassen wird, ist nur die Hinterlegung des entsprechenden Betrages mit der Appellationserklärung. Mehr hat die Klägerin im vorliegenden Falle nie verlangt. Die Gegenpartei aber kann durch einen solchen Erlass schon deshalb nicht betroffen werden, weil sich die Hinterlegungspflicht nach § 216 ZPO — wenigstens nach der Deutung, die der Vorschrift heute übereinstimmend von allen Beteiligten gegeben wird — nur auf die Gerichtskosten, nicht auf die der Gegenpartei erstinstanzlich zuerkannte Parteientschädigung bezieht (anders anscheinend die baselstädtische Praxis zu § 229 der dortigen — DTF 60 I 179, pag. 185 — ZPO). Auch der Prozessgegner hätte zudem für diese Entschädigung ohne die Appellation einen anderen Weg der Befriedigung als denjenigen der Eintreibung im Wege der Schuldbetreibung beim Ausbleiben der freiwilligen Zahlung nicht gehabt, es sei denn, dass zu seiner Deckung im erstinstanzlichen Verfahren eine Sicherstellung nach § 70 ZPO verfügt und geleistet worden war. Der Fortbestand einer solchen Kaution wird aber wiederum durch den Erlass der Kostenerlegung für die Appellation nicht berührt, sodass hinsichtlich der Gegenpartei dasselbe gilt, was bereits für den Staat ausgeführt worden ist.

Da die Hinterlegungspflicht nach § 216 ZPO erst durch die Appellation und nur für den Fall einer solchen entsteht, ist es zudem, wie in der staatsrechtlichen Beschwerde zutreffend dargelegt wird, nicht richtig, dass durch die Befreiung davon dem Appellanten nachträglich das Armenrecht für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt würde, für das er es selbst nicht verlangt habe (eine Einwendung, die auch vom Appellationsgericht von Baselstadt in den Entscheidungen aus dem Jahre 1915 Nr. 21 für seine mit dem heute angefochtenen Entscheide übereinstimmende Praxis geltend gemacht wird). Vielmehr handelt es sich ausschliesslich um die Entbindung von einer gesetzlichen Bedingung (Prozessvoraussetzung) für die Anrufung der zweiten (Appellations-) Instanz, das Tätigwerden der letzteren, und folglich um eine einzig das Appellations- und nicht das erstinstanzliche Verfahren betreffende Verfügung.

Die Annahme einer mit der Unterlassung des Armenrechtsgesuches vor der 1. Instanz (auf Grund eines fingierten Verzichtes) verbundenen Verwirkung dieser Wohltat, deren Notwendigkeit ihrerseits erst durch ein der Partei ungünstiges erstinstanzliches Sachurteil ausgelöst wird, geht demnach, weil durch keine höheren schützenswerten Interessen des Staates oder der Gegenpartei gerechtfertigt, über die Schranken hinaus, die dem aus Art. 4 BV folgenden Rechtsschutzanspruch auch der — DTF 60 I 179, pag. 186 — armen Partei durch die Prozessdisziplin allenfalls gezogen werden dürfen, und ist verfassungswidrig. Nur nebenbei mag bemerkt werden, dass sich eine solche Ordnung sogar vom Standpunkte des Staates aus praktisch wenig empfiehlt, weil sie die Partei nötigen würde, schon vor der ersten Instanz um das Armenrecht einzukommen, während sie sich sonst vielleicht bemüht haben würde, die ihr hier verlangten Vorschüsse mit fremder Hilfe aufzubringen. Ist sie aber mit einem vor der ersten Instanz gestellten Armenrechtsgesuche deshalb abgewiesen worden, weil die betreffenden Vorschüsse noch innert ihrer Leistungsfähigkeit liegen, so wird ihr auch von vorneherein später die Befreiung von der Erlegung des sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebenden Mehrkostenbetrages für die Appellation nicht mit der Begründung verweigert werden können, dass versäumt worden sei, vor der ersten Instanz das Armenrecht zu begehren. Ob der angefochtene Entscheid dem kantonalen Prozessrecht entspricht, ist unerheblich, da dann eben diese gesetzliche Ordnung selbst gegen die Bundesverfassung verstossen würde. Es braucht deshalb nicht erörtert zu werden, ob nicht auch schon die Auslegung, welche die Vorinstanz den einschlägigen kantonalen Vorschriften gibt, willkürlich sei, wie die Rekurrentin es behauptet.

2. — Im vorliegenden Fall hat sich aber das Obergericht für seine Stellungnahme ausschliesslich auf die Unterlassung eines Armenrechtsgesuches vor der ersten Instanz gestützt, nicht etwa darauf, dass die Rekurrentin ihre Armut nicht dargetan habe oder dass die Appellation aussichtslos sei. Durch die Gewährung des Armenrechtes für die zweitinstanzlichen Kosten hat es vielmehr sowohl die Armut der Rekurrentin als das Vorliegen einer nicht offenbar grundlosen Appellation anerkannt. Ebensowenig wird geltend gemacht, was an sich zulässig wäre (BGE 57 I S. 349 ff.), dass der Rekurrentin trotz ihrer ungünstigen finanziellen Lage wenigstens die im Streite liegende Leistung ohne Beeinträchtigung des notwendigen — DTF 60 I 179, pag. 187 — Lebensunterhaltes für sich und ihr Kind zugemutet werden dürfe. Auf Grund der vorliegenden Akten wäre dies auch nicht möglich. Durch Vorlegung des in § 71 der ZPO geforderten Armutszeugnisses der Wohnsitzbehörde hatte die Rekurrentin zunächst der ihr obliegenden Beweispflicht genügt. Es wäre am kantonalen Richter, wenn er nicht ohne weiteres von der angefochtenen Auflage absehen will, die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Rekurrentin nach der bezeichneten Richtung näher zu untersuchen und hiezu allenfalls von ihr die erforderlichen Auskünfte unter den geeigneten Androhungen zu verlangen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb in der Meinung aufzuheben, dass aus dem vom Obergericht angeführten Grunde der Rekurrentin die Entbindung von der streitigen Hinterlegung nicht verweigert werden durfte, dass es aber dem Obergericht unbenommen bleibt, die Auflage zu bestätigen bezw. zu erneuern und zur Leistung nochmals eine Frist anzusetzen, wenn derartige Erhebungen ein Ergebnis haben sollten, das es gestattet, dieselbe auf der vorstehend erwähnten anderen Grundlage aufrechtzuhalten.