DTF 60 II 121

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Für die Entscheidung der Frage, ob die Beklagte mit der Herstellung und dem Vertrieb ihres Gummisaugers No. 2500 R gegen Patentrechte des Klägers verstosse, ist vorerst der Umfang dieser letzteren festzustellen. Die Vorinstanz hat hierüber entschieden, dass an dem Gummisauger, für den der Kläger den Erfindungsschutz beansprucht, die im neuen Hauptpatent vorgesehene hohle, achsial bewegliche Kalotte schutzfähig sei, aber nicht schlechthin, sondern nur in Verbindung mit der im alten Hauptpatent vorgesehenen kurzen, massiven Warze, die im neuen Hauptpatent nicht mehr erwähnt ist. Die Beklagte anerkennt nun durch Unterlassung einer Berufung das Patentrecht des Klägers in diesem von der — DTF 60 II 121, pag. 127 — Vorinstanz umschriebenen Umfang, und hat damit ihren anfänglich eingenommenen Rechtsstandpunkt, dass das klägerische Patent gänzlich nichtig sei, fallen gelassen. Der Kläger dagegen beanstandet die erwähnte Einschränkung des Schutzbereiches des neuen Hauptpatentes und bezweckt mit seiner Berufung, den uneingeschränkten Patentschutz entsprechend der Fassung des Patentanspruches im neuen Hauptpatent zu erlangen. Der von der Vorinstanz vorgenommenen Bezugnahme auf das alte Hauptpatent hält er entgegen, mit der Löschung des alten Hauptpatentes habe die Abhängigkeit des ehemaligen Zusatzpatentes und nunmehrigen neuen Hauptpatentes vom ersteren aufgehört, da nach Art. 21 Absatz 2 des Patentgesetzes die Nichtigkeit des Hauptpatentes ohne Einfluss auf die Gültigkeit des Zusatzpatentes sei; es dürfe also für die Bestimmung des Umfanges der Rechte aus dem neuen Hauptpatent nicht auf das alte Hauptpatent abgestellt werden. Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar. Auszugehen ist davon, dass das neue Hauptpatent unbestrittenermassen ursprünglich ein blosses Zusatzpatent zu dem durch Verzicht erloschenen alten Hauptpatent war. Ein Zusatzpatent kann aber gemäss Art. 14 des Patentgesetzes nur erteilt werden für eine Erfindung, die eine Verbesserung oder sonstige weitere Ausbildung der durch das Hauptpatent geschützten Erfindung zum Gegenstand hat. Folglich konnte sich auch im vorliegenden Falle der Inhalt des ursprünglichen Zusatzpatentes nur auf den Patentschutz für eine Verbesserung oder sonstige weitere Ausbildung der durch das alte Hauptpatent geschützten Erfindung erstrecken. Durch die Umwandlung des ursprünglichen Zusatzpatentes in das neue Hauptpatent wurde an seinem Inhalt nichts geändert. Diese nach Art. 21 Abs. 2 Patentgesetz zulässige Umwandlung dient lediglich dazu, das in Art. 21 Absatz 1 vorgesehene Erlöschen des Zusatzpatentes mit dem ihm übergeordneten Hauptpatent, das sich mit logischer Konsequenz aus dem Begriff des Zusatzpatentes gemäss — DTF 60 II 121, pag. 128 — Art. 14 ergibt, abzuwenden, sofern der Inhaber dies wünscht. Die nunmehrige Selbständigkeit des neuen Hauptpatentes muss jedoch in der Form zum Ausdruck gebracht werden, und vor allem tritt eine Änderung in der fiskalischen Behandlung ein: Statt der niedrig gehaltenen Zusatzgebühr muss nun die volle, für Hauptpatente geltende Jahresgebühr bezahlt werden. Dem Inhalte nach bleibt aber das neue Hauptpatent nach wie vor auf den Bereich des Zusatzpatentes beschränkt. Bei diesem Anlass eine Erweiterung des bisherigen Patentschutzes eintreten zu lassen, wäre denn auch durch gar keinen vernünftigen Grund geboten gewesen.

2. — Aus dieser Erwägung ergibt sich ohne weiteres die Umschreibung des klägerischen Patentrechtes in der von der Vorinstanz vorgenommenen Weise. Denn für die Frage, was an der vom Kläger als seine Erfindung in Anspruch genommenen Konstruktion neu sei, muss auf die von der Vorinstanz eingeholte Expertise abgestellt werden. Danach weist die in der klägerischen Konstruktion verwendete Saugwarze gegenüber bereits bekannten Lösungen eine besondere Eigenschaft nur darin auf, dass sie als Vollwarze, d. h. massiv ausgestaltet ist, und ferner ist diese Vollwarze als integrierender Bestandteil der mit dem neuen Hauptpatent beanspruchten Kombination der achsial beweglich gemachten Kalotte aufzufassen, weil ohne sie die achsialen Bewegungen der Kalotte nicht als gesichert erscheinen.

3. Mit dieser Umschreibung des klägerischen Patentrechtes und der daraus sich ergebenden Bestätigung des angefochtenen Urteils in diesem Punkte ist aber bereits auch das Schicksal der Hauptklage wegen Nachahmung entschieden, da es ohne weiteres klar ist, dass bei dieser Einschränkung des klägerischen Patentrechtes der Sauger der Beklagten dieses nicht verletzt. Denn nach der verbindlichen Feststellung des Experten fehlen dem Sauger der Beklagten die beiden geschützten Elemente des Pouponsaugers gemäss der Kombination des neuen Hauptpatentes, — DTF 60 II 121, pag. 129 — nämlich die gänzlich freie, durch den Munddruck des Kindes in achsialer Richtung bewegliche Hohlkalotte und die zentral daransitzende, kurze Vollwarze. Umsonst versucht der Berufungskläger, sich dieser Schlussfolgerung dadurch zu entziehen, dass er die genannte Feststellung als einen Irrtum des Experten bezeichnet und hierauf gestützt die gleichlautende Annahme der Vorinstanz als aktenwidrig anficht. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist gerade deshalb von vorneherein haltlos, weil sich die Vorinstanz nicht in einen Widerspruch zum Gutachten setzt, sondern im Gegenteil auf dieses abstellt. Dass aber die Feststellungen des Experten durch den Inhalt der übrigen Akten offensichtlich widerlegt würden und also in dieser Hinsicht eine Aktenwidrigkeit vorläge, versucht der Kläger gar nicht nachzuweisen, sondern er begnügt sich mit der blossen unbewiesenen Behauptung, der Experte habe für seine Feststellung keinen Beweis erbracht und sie beruhe nach seiner Meinung auf einem Irrtum. Es bleibt daher bei den erwähnten Feststellungen des Experten und damit auch bei der daraus sich ergebenden Verneinung einer Patentverletzung durch die Beklagte.

4.. — Der Kläger behauptet nun allerdings, die Beklagte verletze seine Patentrechte durch die Verwendung einer zwar hohlen, aber der massiv ausgestalteten äquivalenten Saugwarze, wie er selber sie übrigens ebenfalls verwende. Ob und wie weit diese Theorie von den patentrechtlichen Äquivalenten, zu der der Kläger damit Zuflucht nimmt, im schweizerischen Recht überhaupt Geltung beanspruchen kann, braucht hier nicht erörtert zu werden. Denn nach der eigenen Ausführung des Klägers soll das von ihm beanspruchte Äquivalent in der Verwendung einer hohlen Saugwarze an Stelle der vollen bestehen, und nun wäre es doch ein offenbarer Widerspruch in sich selbst, einerseits die Erfindung deswegen als schutzfähig zu erklären, weil die in ihr verwendete Warze nicht hohl, sondern massiv gestaltet sei, anderseits aber auch eine blosse Hohlwarze als gleichwertig anzuerkennen und auf diesem — DTF 60 II 121, pag. 130 — Zirkel ein ausdrücklich als nicht schutzfähig bezeichnetes Konstruktionselement zum Patentschutz gelangen zu lassen. Es könnte sich höchstens fragen, ob die Hohlwarze der Beklagten derart dickwandig konstruiert sei, dass sie im Effekt einer massiven Vollwarze gleichkomme. Allein eine solche Annahme verbietet sich schlechterdings angesichts der Feststellung des Experten, dass die von der Beklagten verwendete Hohlwarze nicht abnormal dickwandig sei, so dass es also direkt ausgeschlossen ist, hier von einer gleichwertigen Konstruktion zu sprechen.

5. — Was die Widerklage anbelangt, mit der die Beklagte den Kläger wegen der in seinem Zirkular enthaltenen Äusserungen auf Schadenersatz wegen unlauteren Wettbewerbes belangt, so ist zunächst festzustellen, dass der Kläger die Verantwortlichkeit für das von Patentanwalt Bovard unterzeichnete Zirkular selber übernommen und nicht dem Verfasser überlassen hat.

Hinsichtlich des Inhaltes des streitigen Zirkulars ist auf Grund der bisherigen Erwägungen mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Behauptungen, der vom Kläger vertriebene «Poupon »-Sauger sei in der Schweiz patentrechtlich geschützt, sowie, eine Schweizer Firma ahme diesen nach, objektiv unrichtig sind. Wenn der Kläger heute behauptet, die Beklagte sei in dem Zirkular nicht genannt und es habe der Vorwurf der Nachahmung nicht auf sie bezogen werden müssen, so ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger vor der Vorinstanz nach deren verbindlicher Feststellung nicht bestritten hat, dass damit die Beklagte gemeint gewesen sei, und dies war für die Empfänger des Zirkulars als Wiederverkäufer derartiger Artikel auch ohne weiteres erkennbar. Die Aufstellung dieser objektiv unwahren Behauptungen in Verbindung mit der Androhung rechtlicher Schritte auch gegen die Käufer des angeblich nachgemachten Produktes stellten nun einen Akt unlauteren Wettbewerbes dar. Die Beschwerde des Klägers darüber, dass die Vorinstanz ihm den guten Glauben bei der Aufstellung dieser Behaup- — DTF 60 II 121, pag. 131 — tungen abspreche, erweist sich als unstichhaltig: Auch wenn er in der Überzeugung gehandelt hat, im Rechte zu sein, so hat er sich eben in fahrlässiger Weise von dieser Überzeugung leiten lassen, ohne zu bedenken, dass sie voreilig und gegenüber der angegriffenen Beklagten unberechtigt sein könnte. Ein solches fahrlässiges Verhalten reicht aber nach Art. 41 OR aus, um eine Schadenersatzpflicht nach sich zu ziehen. Gegenüber der Annahme eines Schadens der Beklagten in der Höhe von 1000 Fr. erhebt der Kläger die Rüge der Aktenwidrigkeit mit der Begründung, es gehe aus den Akten kein Anhaltspunkt für eine solche Annahme hervor. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Es handelt sich unbestreitbar um einen ziffermässig nicht nachweisbaren Schaden im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR, und die Vorinstanz war daher berechtigt, ihn nach ihrem Ermessen abzuschätzen. Denn nach der feststehenden Praxis des Bundesgerichtes bezieht sich diese Bestimmung nicht nur auf die Höhe des Schadens, sondern auch auf dessen Vorhandensein, und dieses muss als erwiesen gelten, wenn die Akten genügende Anhaltspunkte bieten, die geeignet sind, auf seinen Eintritt schliessen zu lassen, und wenn sich dieser Schluss mit einer gewissen Überzeugungsgewalt aufdrängt (BGE 43 II S. 55 f. und dort angegebene frühere Entscheide). Diese Voraussetzungen sind hier aber zweifellos erfüllt, wenn man in Betracht zieht, dass die Befürchtung, vom Kläger belangt zu werden, in hohem Masse geeignet war, Interessenten vom Kaufe des von der Beklagten hergestellten Saugers abzuhalten. Die Schätzung des Schadens auf den Betrag von 1000 Fr. aber entspricht durchaus der Sachlage und kann vom Standpunkte des Bundesrechtes deshalb nicht angefochten werden.