DTF 60 II 27

Aus den Erwägungen:

6. — Wer vom Vertrage zurücktritt, kann das Geleistete zurückfordern und überdies Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens verlangen, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Art. 109 OR.

Gegenüber der Rückforderung der Anzahlung von 1625 Fr. hat die Beklagte jedoch die Einrede der Verjährung erhoben. Der Anspruch sei ein solcher aus ungerechtfertigter Bereicherung, und zwar eine condictio ob causam finitam, für welche die einjährige Verjährungsfrist des Art. 67 Abs. 1 OR gelte (von TUHR OR I S. 383, II S. 551). Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede gutgeheissen. Es kann ihr jedoch nicht beigepflichtet werden, da auf den Rückforderungsanspruch gemäss — DTF 60 II 27, pag. 28 — Art. 109 Abs. 1 OR die zehnjährige Verjährungsfrist anzuwenden ist. Die bereits vollzogene Leistung erscheint nach dem Rücktritt allerdings als grundlos, und das Bundesgericht hat schon unter der Herrschaft des alten Obligationenrechtes den in dessen Artikel 124 gewährten Rückforderungsanspruch für das Geleistete als condictio sine causa bezeichnet (BGE 25 II S. 399, HAFNER, Nr. 1 zu Art. 124 aOR). Allein wenn der Gesetzgeber in Art. 109 Abs. 1 (aOR Art. 124) nicht einfach auf die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verwiesen, sondern einen selbständigen gesetzlichen Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten gewährt hat, so hat das einen guten Sinn, und auf Art. 62 Abs. 2 OR wäre nur zurückzugreifen, wenn sich der Anspruch nicht aus Art. 109 ableiten liesse (so auch von TUHR OR II S. 551). Es ist nämlich nicht einzusehen, wieso für die Ansprüche, welche Art. 109 dem Zurücktretenden verleiht, nicht dieselbe Verjährungsfrist gelten soll und wieso gar der Schadenersatzanspruch normalerweise noch nicht verjährt sein soll, während der Rückforderungsanspruch, der nicht an die Voraussetzung eines Verschuldens des Schuldners geknüpft ist und der doch als der primäre erscheint, schon verjährt ist. Dass der Schadenersatzanspruch auf Grund von Art. 109 Abs. 2 der zehnjährigen Verjährung und nicht der einjährigen des Art. 60 OR unterworfen ist, wird allgemein anerkannt (von TUHR OR II S. 552, BECKER, Kommentar N. 3 zu Art. 109). Die theoretische Schwierigkeit, die darin besteht, dass ein Anspruch als vertraglicher dargestellt werden soll, während der Vertrag schon dahingefallen ist, verhält sich aber beim Schadenersatzanspruch nicht anders als beim Rückforderungsanspruch, und wenn der Anspruch auf Schadenersatz, der aus einem durch Rücktritt bereits aufgehobenen Vertrag entspringt, deshalb nach den Grundsätzen über die Vertragsverletzung behandelt wird, weil er mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruht (von TUHR OR I S. 552), so trifft diese Erwägung — DTF 60 II 27, pag. 29 — auch für den Rückforderungsanspruch zu. Es mag auch darauf hingeweisen werden, dass zum negativen Interesse, welches der Gläubiger nach Art. 109 Abs. 2 bei Verschulden des Schuldners verlangen kann, auch der Ersatz für die allenfalls durch Zufall bereits untergegangene Leistung einer bestimmten Sache gehört (OSER-SCHÖNENBERGER N. 7 zu Art. 109 OR, von TUHR OR II S. 552), dass es aber gewiss widersinnig wäre, wenn der Gläubiger seinen Anspruch länger behalten sollte, wenn die geleistete Sache durch Zufall untergegangen ist, als wenn sie noch in natura vorhanden ist. Ferner ist nicht zu übersehen, dass auch bei der Rückforderung aus Entwehrung (Art. 195 OR), aus Wandelung (Art. 208 OR) und bei ausbedungenem Rücktrittsrecht nicht die kurze Verjährung des Art. 67 OR gilt (von TUHR OR I S. 383), dass aber eine Unterscheidung, namentlich auch zwischen gesetzlichem und vertraglichem Rücktritt, die auch das deutsche Recht nicht macht (BGB § 327, 346, ENEccERus, Lehrbuch S. 150), nicht gerechtfertigt wäre. Die Einwendung, dass der durch Art. 109 Abs. 1 verliehene Rückforderungsanspruch jedenfalls inhaltlich ein reiner Bereicherungsanspruch sei, hält ebenfalls nicht stand, denn die Bereicherungsgrundsätze sind nur zur Berechnung heranzuziehen und bei Leistung einer Sache nur wenn die Sache nicht mehr in natura zurückgegeben werden kann (BGE 57 II S. 323, BECKER Nr. 2, OSER N. 4 zu Art. 109). Der Rückforderungsanspruch nach Art. 109 Abs. 1 verjährt also wie der Schadenersatzanspruch auf Grund von Art. 109 Abs. 2 erst in zehn Jahren, und der Grund liegt bei beiden Ansprüchen darin, dass der Vertragsgegner des ein gesetzliches Rücktrittsrecht Ausübenden seinen ihm obliegenden vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (ENECCERUS, Lehrbuch S. 150); «der Schuldvertrag behält also eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gerichtete Wirkungskraft II (GIERKE, Deutsches Privatrecht III S. 308). Die Einrede der Verjährung ist daher abzuweisen.