DTF 60 II 89

Gonsiderant en droit

1. — Pour justifier ses conclusions principales tendant à la reconnaissance de sa qualité de créancière hypothécaire de Besse, la Banque Populaire de la Broye a soutenu qu'elle était au bénéfice des droits de Dame Besse, qui s'était fait elle-même céder la créance de Furi contre son mari.

Ainsi que l'a jugé avec raison la Cour cantonale, aucune preuve n'a été en réalité rapportée d'une cession à la Banque des droits prétenduement acquis par Dame Besse. Le seul argument avancé par la Banque est tiré du fait que Dame Besse a apposé sa signature en blanc au pied de l'obligation hypothécaire et fait suivre sa signature de la mention «mari autorisant». Or il est clair que cette signature ne saurait, en l'absence de tout autre indice, faire preuve de la cession. Elle peut avoir été donnée tout aussi bien aux fins d'attester le consentement de Dame Besse au nantissement du titre, et, si l'on se reporte aux pourparlers qui ont entouré le payement de Furi et la remise du titre à la Banque, il faut convenir que cette hypothèse est en réalité la seule qu'ont envisagée les parties. En effet, il n'a jamais été question entre elles que de nantissement. La Cour cantonale pose en fait que le mécanisme de l'opération expliquée par le représentant de Ja Banque consistait en ceci que Dame Besse remettrait en garantie à la Banque le titre dont (fictivement) elle serait devenue propriétaire, et c'est cette opération qui seule a Me soûmise à l'approbation de la Justice de paix. Aussi bien, la Banque, 101'8 de son intervention dans la poursuite — DTF 60 II 89, pag. 94 — en réalisation de gage dirigée contre Besse, a-t-e1le forme1lementdeclare que l'obligation hypothécaire lui avait été donnée en nantissement par Dame Besse et indiqué conséquemment comme montant de sa créance, non le montant de l'obligation hypothécaire, mais ce qui lui était dû en vertu du compte de crédit que garantissait prétenduement le gage constitué par la créance de Dame Besse contre son mari.

Sans doute, aurait-il pu s'agir d'une cession fiduciaire qui, dans les relations entre parties, n'aurait pas donné à la Banque d'autres droits que ceux d'un créancier gagiste, mais qui, en apparence, n'en aurait pas moins été une cession. Cependant rien non plus n'autorise à dire que les parties aient jamais fait une convention semblable.

C'est donc à bon droit que la Cour cantonale a débouté la Banque de ses conclusions principales.

2. — Les conclusions subsidiaires de la demande tendent en résumé à faire prononcer que la Banque est au bénéfice d'un droit de gage sur l'obligation hypothécaire appartenant à Dame Besse et que cette obligation doit en conséquence être inscrite à l'état des charges, grevée d'un droit de gage mobilier en faveur de la Banque.

Ces conclusions soulèvent, il est vrai, plusieurs questions préjudicielles. On pourrait se demander tout d'abord si la Banque a qualité pour requérir l'inscription de l'hypothèque, non plus à son profit, mais au profit de Dame Besse. Cette question peut demeurer ouverte, car Dame Besse a pris les mêmes conclusions et il est incontestable qu'elle aurait qualité pour le faire. Mais une autre question se pose alors, celle de savoir si, même de sa part, ces conclusions sont recevables en l'état. TI est constant, en effet, qu'en dépit des termes de la réquisition du 24 novembre 1930, c'est la Banque et non Dame Besse que l'office a inscrite comme créancière hypothécaire et, normalement, ce serait aux autorités de poursuite à se prononcer en premier lieu sur la légitimité d'une réquisition d'inscription de l'hypothèque en faveur de Dame — DTF 60 II 89, pag. 95 — Besse. Il se pourrait d'ailleurs qu'une réquisition en ce sens fût actuellement jugée tardive. TI n'y a pas lieu cependant de s'arrêter à ces objections, car, d'une part, la Banque, lors de son intervention, a déclaré expressément ne posséder qu'un droit de gage sur l'obligation hypothécaire et cette intervention peut être considérée comme ayant été faite également au nom de Dame Besse en qualité de créancière hypothécaire, et, d'autre part, il est à prévoir que, soit que l'office corrige l'état des charges en y faisant figurer Dame Besse comme créancière hypothécaire en lieu et place de la Banque, soit qu'il refuse son inscription, un nouveau procès s'engagera où la question de la légitimité de l'inscription de Dame Besse se posera dans les mêmes termes. Or comme Dame Besse et le défendeur sont tous les deux parties au présent procès, il paraît opportun de trancher d'ores et déjà le différend.

3. — C'est également à bon droit que la Cour cantonale a rejeté la prétention de Dame Besse de figurer à l'état des charges en qualité de créancière hypothécaire du chef de l'obligation hypothécaire primitivement souscrite en faveur de Furi et, conséquemment, celle de la Banque d'être reconnue au bénéfice d'un droit de gage sur cette obligation.

Sans doute Dame Besse peut-elle s'autoriser d'un acte de cession régulier en la forme, et est-il vrai aussi que les formalités requises pour la constitution d'un gage mobilier ont été également remplies. Mais la régularité de ces opérations ne saurait évidemment suppléer au défaut des droits qui étaient censés faire l'objet de la cession.

Pour ce qui est tout d'abord de la créance, il y a lieu de relever que Dame Besse n'a pas pu en devenir titulaire. S'il est vrai que la cession d'une créance est valable même sans l'indication de la cause pour laquelle elle s'opère, encore faut-il qu'on puisse lui attribuer une cause légitime. Or, en l'espèce, il est constant que Dame Besse ne peut invoquer aucun titre à l'appui de sa prétendue acquisition. Ce n'est pas à elle que la Banque a avancé — DTF 60 II 89, pag. 96 — les fonds qui ont servi à désintéresser Furi, et rien n'autorise à dire que Besse s'est constitué débiteur de la Banque dans l'intention de faire une donation à sa femme. Il serait invraisemblable que, n'étant déjà pas en mesure de payer son créancier Furi, il se fût volontairement chargé d'une nouvelle dette. En réalité, Besse ne désirait qu'une chose, à savoir payer son créancier Furi, et il a accepté les conditions de la Banque sans bien se rendre compte des conséquences de l'opération qui lui était proposée.

La Banque aurait pu, il est vrai, se faire céder la créance et l'hypothèque de Furi. Mais cela ne lui convenait pas, parce qu'elle voulait faire un prêt à Besse à des conditions autres que celles que lui avait faites Furi. D'une part, elle tenait à conserver telle quelle la créance qu'elle avait acquise par son avance à Besse, mais elle désirait que cette créance fût garantie par l'hypothèque qui jusqu'alors avait garanti la créance de Furi; d'autre part, elle ne voulait pas conclure un nouvel acte hypothécaire, probablement à cause des frais que cela aurait entraînés. Et c'est là la raison pour laquelle elle a imaginé le procédé auquel les parties ont eu recours: se faire remettre en nantissement l'obligation hypothécaire, après l'avoir fait céder par Furi à Dame Besse.

S'il s'était agi d'une cédule hypothécaire, il n'eût pas même été besoin d'une cession du titre à Dame Besse. Le payement fait à Furi n'aurait pas entraîné l'extinction de la cédule; celle-ci serait rentrée dans le patrimoine du débiteur en tant que valeur indépendante (Eigentümerhypotek), et Besse aurait pu la donner en nantissement à la Banque en garantie du compte de crédit. Mais s'agissant d'une obligation hypothécaire, c'est-à-dire d'une créance hypothécaire ordinaire, le procédé était absolument impropre à procurer le résultat escompté. L'hypothèque, en effet, est un droit essentiellement subordonné à la créance; elle n'existe qu'en tant qu'existe la créance à laquelle elle est attachée, elle ne peut naître qu'avec elle et disparaît forcément avec elle. Or la créance de — DTF 60 II 89, pag. 97 — Furi s'était éteinte ensuite du payement qui lui avait Me fait pour le compte du débiteur; Dame Besse n'a donc pu acquérir le droit d'hypothèque, et la prétendue cession dont elle se prévaut se réduit ainsi en réalité à la simple acquisition du titre, autrement dit de l'instrument dressé lors de la création de l'obligation hypothécaire. Mais, à la différence des titres de gage dont parle l'art. 856 Ce et notamment de la cédule hypothécaire qui, tout au moins pour l'acquéreur de bonne foi, suffit à justifier de l'existence et du droit de gage et de la créance, l'instrument en question ne pouvait suppléer à l'absence des droits qu'il était destiné à constater. En sa qualité de créancier hypothécaire en troisième rang, intéressé à tout affranchissement des immeubles susceptible de lui valoir une garantie supplémentaire, le défendeur était recevable et fondé d'ailleurs à soulever ce moyen. A son égard la simple détention de l'obligation hypothécaire ne pouvait suffire ni à Dame Besse, ni à la Banque — qui, instigatrice de l'opération, ne saurait du reste invoquer sa bonne foi — pour faire la preuve des droits prétendus.

Même les auteurs qui admettent la possibilité d'un transport de l'hypothèque d'une créance sur une autre reconnaissent la nécessité de la passation d'un nouvel acte authentique, condition qui n'est pas réalisée en l'espèce (cf. LEEMANN, art. 825 notes 12 et suiv. spéc. 17).

4. — Etant donné ce qui précède, c'est en vain que les recourantes parlent de fiducie. Il y a fiducie lorsqu'une personne (le fiduciaire) acquiert une qualité et exerce un droit qui en réalité appartiennent, non à elle, mais à une autre (le fiduciant) envers laquelle elle est liée par un rapport personnel d'obligation. Mais ces droits appartenant en réalité au fiduciant et exercés à son profit par le fiduciaire, encore faut-il qu'ils existent. Or les droits de créancier hypothécaire que Dame Besse exerce, dit-on, fiduciairement, ils n'existent plus. Ils existaient en faveur de Furi, mais ils ont été éteints par le payement qu'il a reçu du débiteur, et il est impossible de dire que Furi est fidudant. — DTF 60 II 89, pag. 98 — En effet, Dame Besse n'a aucune obligation personnelle de fiducie envers lui; il n'est plus créancier hypothécaire, ni en apparence, ni en réalité. Pas plus ne saurait-on dire que ces droits cédés en apparence, «fiduciairement», A Dame Besse ont été cédés en réalité A la Banque qui est devenue fiduciante. La Banque n'a voulu acquérir, ni en réalité, ni en apparence, la créance de Furi; elle voulait conserver sa propre créance et ce qu'elle voulait obtenir, c'est uniquement, au profit de cette créance, la garantie hypothécaire qui avait existé au profit de la créance de Furi, ce qui, comme on l'a déjà dit, n'était pas possible, cette garantie qui n'était que l'accessoire de la créance ne pouvant être acquise indépendamment de celle-ci.