DTF 60 III 148

148 Schuldbetreibungs- und Kon1.;urs1.~amtneJ' zieht in Erwägung

Gemäss Art. 806 ZGB erstreckt sich die Grundpfandhaft auch auf die Mietzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner (Grundeigentümer) bis zur Verwertung auflaufen. Ist dem Grundeigentümer eine Nachlasstundung bewilligt worden, so könnte der Grundpfandgläubiger die Grundpfandhaft nichtsdestoweniger auf die Mietzinsforderungen erstrecken lassen, wenn unter Anhebung der Betreibung bloss das Betreibungsbegehren zu verstehen wäre, das auch während — DTF 60 III 148, pag. 150 — der Nachlasstundung nicht zurückgewiesen werden darf, zumal weil es zur Unterbrechung der Verjährung dienen kann. Die rein wörtliche Auslegung ergibt kein sicheres Ergebnis, weil das SchKG, aus welchem das ZGB den Ausdruck entlehnt hat, mit Anhebung der Betreibung das eine Mal zwar das Betreibungsbegehren des Gläubigers (so in der Überschrift zu Art. 67/8), das andere Mal den Erlass des Zahlungsbefehls meint (so insbesondere gerade in Art. 297, der aus dem eben angedeuteten Grund in diesem Sinn auszulegen ist). Dagegen lässt sich aus der Botschaft des Bundesrates zum ZGB-Entwurf (S. 76 der deutschen und der französischen Ausgabe, Bundesblatt 1904 IV) ersehen, welches die dem Zweck der Vorschrift des Art. 806 entsprechende Auslegung ist, indem dort bezüglich der (natürlichen) Früchte gesagt ist, «die Feststellung der Pfandhaft bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Sicherheit durch den Pfandgläubiger (Anhebung der Betreibung oder Eröffnung des Konkurses)» und bezüglich der Miet- und Pachtzinsen, «der Pfandgläubiger hat von demselben Zeitpunkt an ein Recht auf die gesamte Verwertbarkeit des Unterpfandes, und dazu gehört auch der Miet- oder Pachtnutzen. Aus dieser Überlegung lässt es sich rechtfertigen, wenn die von da an auflaufenden Zinsen zur Deckung der Pfandforderungen in Anspruch genommen werden». Von einer Inanspruchnahme der Pfandsicherheit, welche für die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderungen massgebend sein soll, kann jedoch schlechterdings nicht gesprochen werden während der Nachlasstundung, welche gleichwie im allgemeinen jeder Zwangsvollstreckungsmassnahme, so der «Anhebung der Betreibung» durch den Grundpfandgläubiger im Sinne seines Zugriffs auf das Pfand entgegensteht. Nichts gegenteiliges ergibt sich daraus, dass die von Art. 806 Abs. 2 vorgesehene Mitteilung von der Betreibung an die Mieter mit der Anweisung, die von nun an fällig werdenden Mietzinsen an das Betreibungsamt zu bezahlen, auch während der Nachlasstundung — DTF 60 III 148, pag. 151 — erlassen werden darf, sofern der Zahlungsbefehl auf Grundpfandverwertung schon vor Beginn der Nachlasstundung zugestellt worden ist, weil hier eben die Inanspruchnahme der Pfandsicherheit durch die Zustellung des Zahlungsbefehls bereits der Nachlasstundung vorausgegangen ist und die Anzeige an die Mieter nur zum Zwecke der Sicherung der schon vorher erfolgten Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderungen noch nachgeholt werden muss oder, wie die Botschaft a. a. O. sagt: «nur dass zum Schutze des Zinsschuldners die nötige Kautel angefügt werden muss». I).

Weil die die Erstreckung der Grundpfandhaft auf die Mietzinsforderungen herbeiführende Anhebung der Betreibung auf bloss einseitiges Gesuch des angeblichen Gläubigers einer fälligen Grundpfandschuld wirksam wird, schon bevor er einen rechtskräftigen Vollstreckungstitel erlangt hat, musste bestimmt werden (in Art. 93 VZG), dass die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderungen vom Schuldner mittelst Rechtsvorschlages in Frage gezogen und dann nur dadurch aufrechterhalten werden kann, dass der Gläubiger unverzüglich die nötigen Vorkehrungen trifft, um sich einen rechtskräftigen Vollstreckungstitel zu verschaffen; andernfalls werden die an die Mieter erlassenen Anzeigen widerrufen und die inzwischen bereits bezahlten Mietzinsbeträge dem Vermieter aushingegeben. Es liesse sich nämlich nicht rechtfertigen, dem Schuldner die Mietzinsen wegen einer zu Unrecht in Betreibung gesetzten Grundpfandforderung für längere Zeit vorzuenthalten. Dieses Schutzes würde der Schuldner verlustig gehen, wenn die Mietzinssperre während der Nachlasstundung ohne sofortige Zustellung des Zahlungsbefehls durchgeführt werden dürfte. Diese Schutzbedürftigkeit des Schuldners kann nicht (mit WOLFER Schweizerische Juristenzeitung 30 S. 262) wegdisputiert werden durch den Hinweis auf eine schon durch die Nachlasstundung herbeigeführte Verfügungsbeschränkung, welche, auch soweit sie gesetzlich gerechtfertigt ist (vgl. — DTF 60 III 148, pag. 152 — darüber BGE ,56 III S. 96), nichts gemeinsames mit der Mietzinssperre hat, die ja schon vor einem allfälligen Verwertungsbegehren zu Abschlagsverteilungen führen kann (vgl. Art. 95 VZG, den WOLFER a.a.O. übersieht). Wenn es den übrigen Gläubigern durch die Bewilligung der Nachlasstundung verwehrt wird, irgendwas zu tun, um den Schuldner in der Verfügung über seine Aktiven zu beschränken, soweit es nicht (durch Pfändung, Güterverzeichnis) schon vorher geschehen ist, so ist nicht einzusehen, warum dies den Grundpfandgläubigern bezüglich der Mietzinsforderungen gleichwohl ermöglicht werden sollte. Freilich wird der Vorsprung der Grundpfandgläubiger, die bereits vor der Nachlasstundung betrieben haben, gegenüber nicht betreibenden durch die Nachlasstundung erheblich vergrössert; dafür wird aber mindestens unter den noch nicht betreibenden Grundpfandgläubigern der durch Art. 806 ZGB ermöglichte rangstörende Wettlauf durch die Nachlasstundung ausgeschlossen.