DTF 61 II 102

— DTF 61 II 102, pag. 104 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Durch die Abtretung der Schuldbriefe «mit Nachwährschaft» hat der Zedent im Sinne von Art. 171 Abs. 2 OR sich verpflichtet, für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners einzustehen. Das ist eine selbständige Garantieverpflichtung, die mit Bürgschaft nach Art. 492 OR nichts zu tun hat (BGE 53 II 116 f.; WARNERY, La cession des créances, S. 78/80).

2. Den Bereich einer solchen Garantieverpflichtung hat das Bundesgericht in Übereinstimmuqg mit der damaligen Literatur schon in einem Urteil vom 6. Dezember 1901, BGE 27 II 551 ff. Erw. 5, dahin umschrieben, dass sich die Haftbarkeit des Zedenten für die Einbringlichkeit der Forderung, gegenteilige Parteivereinbarung vorbehalten, nur auf den Zeitpunkt der Abtretung bezw. der Fälligkeit der Forderung erstrecke. «Dieser Satz ergibt sich», wurde dort ausgeführt, «aus Art. 192 (aOR = Art. 171 neues OR), der von der Gewährleistungspflicht des Zedenten handelt. Wenn auch Absatz 1 dieses Artikels die Haftbarkeit des Zedenten nur für den Bestand der Forderung auf die Zeit der Abtretung beschränkt, so muss doch diese Bestimmung in analoger Weise auch mit Bezug auf die Haftbarkeit für die Güte der zedierten Forderung Anwendung finden. Denn die ratio legis ist hier die gleiche wie dort, nämlich die, dass es als eine ungerechtfertigte Härte bezeichnet werden müsste, wenn der Zedent in infinitum für alle künftigen Ereignisse sowohl mit Bezug auf den Bestand wie mit Bezug auf die Einbringlichkeit der Forderung haften würde.»

Der Auffassung des Bundesgerichtes hat die seitherige Literatur beigepflichtet; siehe insbesondere BECKER N 9 zu Art. 171; OSER- SOHÖNENBERGER N 13 zu Art. 171; W a. a.a.O. S. 78. — BOSSHARD, Die Abtretung zahlungshalber und an Zahlungsstatt, S. 88 f., will den Zedenten im Zweifel sogar dann, wenn die Forderung erst später fällig wird, nur für die Zahlungsfähigkeit des — DTF 61 II 102, pag. 105 — Schuldners im Zeitpunkt der Abtretung haften lassen. Das würde der Regelung im französischen Recht, Art. 1695 Ce, entsprechen, wo über die Haftung des Zedenten bestimmt ist: «Lorsqu'il a promis la garantie de la solvabilité du débiteur, cette promesse ne s'entend que de la solvabilité actuelle, et ne s'entend pas au temps à venir, si le cédant ne l'a expressément stipulé».

Ob für das schweizerische Recht soweit zu gehen ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Festzuhalten ist hingegen am Grundsatz, dass sich die Haftung des Zedenten bei erst späterer Fälligkeit der Forderung, gegenteilige Parteiabrede vorbehalten, auf keinen Fall über den Fälligkeitstermin hinaus erstreckt.

Diesem zum voraus bestimmten Fälligkeitstermin ist bei Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, der Zeitpunkt gleichzusetzen, auf den der Gläubiger die Forderung (frühestens) kündigen kann. Denn wenn der Gläubiger auf die Kündigung verzichtet, so schiebt er damit die Fälligkeit hinaus, weshalb sich dann eine weitere Haftung des Zedenten aus den oben angeführten Gründen nicht mehr rechtfertigen würde (vgl. hiezu ,DALLoz, Codes annotés, n 41 sur l'article 1695 Cc fr). Will der Zessionar den Zedenten aus Gewährleistung belangen, so muss er daher den Nachweis erbringen, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schon in dem Zeitpunkt bestanden hat, auf den die Kündigung erstmals möglich gewesen ist.

3. — Schuldbriefe können nach Art. 844 ZGB, wenn von den Parteien nichts anderes vereinbart und vom kantonalen Rechte keine Einschränkung getroffen ist, vom Gläubiger und vom Schuldner auf je sechs Monate und auf die üblichen Zinstage gekündigt werden.

Abweichende vertragliche Bestimmungen macht der Kläger nicht geltend, und ebensowenig ist irgendwo von einschränkenden Vorschriften des kantonalen Rechtes die Rede. Darnach hätte der Kläger die am 11. September 1928 erworbenen Schuldbriefe erstmals jedenfalls auf den Fälligkeitstermin des 192g er Zinses (bei halbjährlichem — DTF 61 II 102, pag. 106 — Zinsverfall schon entsprechend vorher; die Zinsperioden und die ortsüblichen Zinstage sind aus den Akten nicht ersichtlich) kündigen können. Diese Kündigung ist unterblieben, vielmehr wurde die Fälligkeit der Schuldbriefe erst durch den im Frühjahr 1933 über den Schuldner Trüeb ausgebrochenen Konkurs herbeigeführt. Sache des Klägers wäre es daher gewesen, den Nachweis zu leisten, dass der Schuldner Trüeb bereits in jenem früheren Zeitpunkte zahlungsunfähig gewesen ist. Er hat das aber nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen.

Damit erweist sich der eingeklagte Gewährleistungsanspruch als unbegründet. Auf die Frage, ob die Nichtanmeldung beim öffentlichen Inventar über den Nachlass des Zedenten Rey ohnehin die Verwirkung zur Folge gehabt hätte, und ob die Beklagte aus der Erbschaft heute noch bereichert sei (Art. 590 ZGB), braucht unter diesen Umständen nicht eingetreten zu werden.