DTF 61 II 4

.AU8 den Erwägungen:

5. — Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz steht fest, dass der geleistete Betrag aus dem Ver- — DTF 61 II 4, pag. 5 — mögen der Frau Rüsch-Burckhardt entnommen wurde und auch vom Beklagten als ihre, nicht ihres Mannes Leistung angesehen werden musste. Sodann ist kein Zweifel, dass die Zahlung infolge der gegen Frau Rüsch hängigen Betreibung erfolgt ist. Wird auf eine rechtskräftig gewordene Betreibung hin bezahlt, so ist zu vermuten, dass die Betreibung die Veranlassung zur Leistung gebildet hat, zumal wenn der Gläubiger, wie hier, wiederholt mit der Fortsetzung der Betreibung gedroht hatte. Das Gegenteil, die freiwillige Leistung, hätte der auf Rückerstattung belangte Betreibungsgläubiger nachzuweisen (JAEGER, zu Art. 86 SchKG N. 13). Das ist hier versucht worden mit dem Hinweis darauf, dass die Erblasserin in Verbindung mit jener Zahlung eine neue Schuldanerkennung für den Rest unterzeichnet hat. Diese Auffassung geht jedoch fehl, bildete doch die neue Schuldanerkennung gleich wie die Teilzahlung mit eine Bedingung dafür, dass die Betreibung nicht fortgesetzt werde. Beide Rechtshandlungen der Erblasserin sind durch die gegen sie angehobene Betreibung erwirkt worden, vom Nachweis des Gegenteils kann keine Rede sein.

6. — Es fragt sich somit nur noch, ob sich die Leistung als Zahlung einer Nichtschuld darstelle. Nun ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Erblasserin an der Eingehung der Solidarbürgschaft kein eigenes rechtliches Interesse hatte, wie es zum Ausschluss der Genehmigungsbedürftigkeit im Sinne des Art. 177 Abs. 3 ZGB gefordert wird (BGE 58 II 10). Die Erfüllung der von der Vormundschaftsbehörde nicht genehmigten Bürgschaftsverpflichtung war daher in der Tat Zahlung einer Nichtschuld. Allerdings hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass Verfügungen im Gegensatz zu Verpflichtungen jener Genehmigung nicht bedürfen (BGE 49 II 38 ff. und seither ergangene Entscheidungen). Der Beklagte möchte diese Unterscheidung in der Weise angewendet wissen, dass jede Erfüllung einer Verpflichtung als Verfügung angesehen würde, auch wenn die Verpflichtung als solche wegen — DTF 61 II 4, pag. 6 — Fehlens der behördlichen Genehmigung an und für sich ungültig wäre, so dass also die Ungültigkeit der Verpflichtung durch die Erfüllung geheilt würde. (So grundsätzlich WOLFER, Die Verpflichtungen der Ehefrau usw., 51 ff., der aber gerade im Falle von Art. 86 SchKG die Rückforderung dann doch zulassen will.) Das ist indessen mit der in Art. 177 Abs. 3 ZGB getroffenen Regelung kaum vereinbar, wonach eine nicht genehmigte Verpflichtung schlechthin nichtig und nicht etwa wie eine verjährte Forderung nur mit einer Einrede belastet ist (BGE 59 II 32). Das Bundesgericht hat denn auch Verfügungen der Ehefrau zu Gunsten des Ehemannes niemals von der Genehmigungsbedürftigkeit ausgenommen, wenn sie sich auf eine genehmigungsbedürftige, aber nicht genehmigte Verpflichtung stützten; vielmehr geht die Rechtsprechung dahin, dass dann, wenn die Verfügung der Verpflichtung auf dem Fusse folgt, auch das Verpflichtungsgeschäft selber der Genehmigung nicht bedarf (BGE 57 II 12; 59 II 218). Diese Entscheidung rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass solchenfalls der Verfügungscharakter überwiegt, m. a. W. dass keine blosse Verpflichtung der Ehefrau mit ihren besonderen Gefahren vorliegt, wenn eben die Verpflichtung als sofort durch Verfügung vollziehbar eingegangen wird. 1 Für die in Frage stehende Bürgschaftsverpflichtung der Erblasserin trifft dies aber nicht zu, sie war deshalb offensichtlich der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedürftig. Dann ist sie aber auch mit allen sich daraus ergebenden Folgen als Nichtschuld zu behandeln: Da kein Rechtsanspruch auf Erfüllung bestand, ist die Rückforderung des Geleisteten unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR oder 86 SchKG zulässig.

Die Rückerstattungspflicht wäre nur dann abzulehnen, wenn die erhaltene Leistung gar nicht mehr auf jener Bürgschaftsverpflichtung beruht hätte, sondern ihr Grund in einer selbständigen neuen Verpflichtung zu finden wäre, die ihrerseits, weil sie sofort vollziehbar war, oder aus anderen Gründen nicht der behördlichen Genehmigung — DTF 61 II 4, pag. 7 — bedurfte. Dies trifft aber gleichfalls nicht zu, vielmehr fand sich die Erblasserin gerade infolge des Druckes der für die Bürgschaftsverpflichtung angehobenen Betreibung zur Leistung bereit und handelte es sich um nichts anderes als um die Erledigung jener in Betreibung stehenden Verpflichtung, wie bereits dargetan worden ist.