DTF 61 III 170

— DTF 61 III 170, pag. 172 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Prozess der Klägerin gegen den Beklagten Winkler dreht sich um die Frage, ob der Klägerin gegen Winkler ein schuldrechtlicher Anspruch aus Wechselbürgschaft zustehe; wird diese Frage bejaht, so ist die Klägerin mit ihrem Anspruch im Konkurs Winklers zu kollozieren. Es handelt sich also um einen Prozess, der gemäss Art. 207 Abs. 1 SchKG einzustellen ist und in dem somit ausschliesslich die Konkursverwaltung an Stelle des Gemeinschuldners handeln kann. Führt die Masse den Prozess weiter, so gelten die Prozesskosten, die ihr im Falle des Unterliegens auferlegt werden, sofern und soweit nicht bereite vor der Konkurseröffnung über ihre Tragung rechtskräftig entschieden worden ist, als Massaschulden, also nicht als persönliche Schulden des Gemeinschuldners (JAEGER, Kommentar zum SchKG, Band II Anm. 9 zu Art. 207, S. 70). Bei einem Passivprozess, bei dem eine Schuld des Gemeinschuldners im Streite liegt, kann bei einem Verzicht der Masse auf die Fortführung des Prozesses der Gemeinschuldner ihn nicht auf eigene Rechnung weiterführen. Er kann lediglich gegenüber einer späteren Geltendmachung des Verlustscheines für die fragliche Forderung die Einrede der Nichtschuld erheben, wie aus Art. 265 Abs. I SchKG abzuleiten ist (JAEGER, 1. c. S. 69; BGE 18 S. 932).

2. — Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich, dass eine Erteilung des Armenrechtes an die Masse im Hinblick auf die Vermögenslage des Gemeinschuldners nicht in Frage kommen kann. In gleicher Weise, wie die Gläubiger bei Leistung eines Kostenvorschusses die Durchführung des Konkurses (Art. 169 SchKG) und die Durchführung des ordentlichen statt des summarischen Verfahrens (Art. 231 Abs. 2 SchKG) verlangen können, so können sie auch die Fortführung eines Prozesses durch die Masse ermöglichen, wenn sie der Konkursverwaltung die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen (BGE 24 I S. 496).

Auch nach dem deutschen Recht ist die Frage, ob der — DTF 61 III 170, pag. 173 — Konkursverwalter einen Rechtsstreit der Masse im Armenrecht führen könne, vom Reichsgericht verneint worden (Entscheide des Reichsgerichtes in Zivilsachen 33 S. 36611.; 81 S. 292 f.).

3. — Für das schweizerische Recht folgt die Richtigkeit der vorstehenden Lösung zudem aus der dem deutschen Recht unbekannten Bestimmung des Art. 260 SchKG in seiner durch Art. 63 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter von 1911 (KV) ausgedehnten Bedeutung. Danach hat die streitige Forderung der Klägerin pro memoria im Kollokationsplan des Konkurses Winkler vorgemerkt werden müssen (Art. 63 Abs. I KV). Will das Konkursamt den Prozess nicht fortsetzen, weil er nach seiner Auffassung für die Masse kein Interesse bietet, so muss es nach der Vorschrift von Art. 260 SchKG den Gläubigern Gelegenheit geben, dies an Stelle der Masse zu tun. Macht kein Gläubiger von diesem Angebot Gebrauch, so wird die Forderung als anerkannt betrachtet, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, deren Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2 KV). Wird dagegen der Prozess von einem oder mehreren Gläubigern fortgeführt, so wird je nach dessen Ausgang die Forderung entweder gestrichen oder endgültig kolloziert; im letzteren Fall kann die Kollokation von den Gläubigern wiederum nicht angefochten werden (Art. 63 Abs. 3 KV). Wird die Klägerin mit ihrer Forderung im Prozess abgewiesen, so kommt die Konkursdividende, die zufolge des Verzichtes der Masse und der darin liegenden Klageanerkennung auf die Klägerin entfallen wäre, den in den Prozess eingetretenen Gläubigern zu gut bis zum Betrage ihrer Forderung einschliesslich der Prozesskosten, und der Überschuss ist gemäss dem berichtigten Kollokationsplan zu verteilen (Art. 250 Abs. 2 bezw. Art. 260 Abs. 2 SchKG).

Die für die Gläubiger der Konkursmasse Winkler bestehende Möglichkeit, an Stelle der Masse den Prozess weiterzuführen, schliesst es daher unter allen Umständen — DTF 61 III 170, pag. 174 — aus, dass der Masse das Armenrecht deshalb gewährt werden könnte, weil ihre Passiven die Aktiven übersteigen, wie dies in sozusagen allen Konkursen der Fall ist.