DTF 61 III 74

Die Schuldbetreibungs- und Konkursko1l1111el' zieht in Erwägung:

1. — Soweit der Mietzins für die unbestrittene Mietdauer bis zum 15. Januar 1935 in Frage steht, hängt die Beurteilung des Beschwerdeantrages davon ab, ob die — nicht zur Tilgung, sondern bloss zur Sicherstellung vorgenommene — Hinterlegung die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses derart zu ersetzen vermöge, dass für — DTF 61 III 74, pag. 76 — we letztere Massnahme keine Grundlage mehr besteht. Das ist nun weder schlechtweg zu bejahen (wie in Bl. f. zürch. Rechtspr. 1924 Nr. 37 angenommen wird). Noch verhält es sich so, dass die Hinterlegung unbeachtlich wäre und die Retinierung von Sachen, die zur Einrichtung oder Benutzung des Mietobjektes dienen, trotzdem Platz zu greifen hätte (wie es den Ausführungen von BGE 39 I 659 ff. — Sep.-Ausg. 1913 313 ff. entsprechen würde). Die neuere Rechtsprechung hat einerseits anerkannt, dass dem Vermieter durch Hinterlegung des Forderungsbetrages eine wirksame Sicherheit bestellt werden kann, anderseits aber die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses auch bei solcher Hinterlegung als notwendig erklärt mit der Massgabe, dass als Retentionsgegenstand eben die Hinterlage zu verzeichnen sei (BGE 59 III Nr. 30). Wird die Hinterlegung als Vertrag zu Gunsten Dritter aufgefasst, der unwiderruflich wird, wenn der Dritte dem Verwahrer erklärt, von dem ihm eingeräumten Rechte Gebrauch machen zu wollen (Art. 112 Abs. 2 und 3 OR; von TUHR, Schweiz. OR 119; vgl. auch OSTERTAG. Die Hinterlegung zu Gunsten Dritter, Schweiz. Juristenzeitung 19353 ff.), so erheben sich freilich Schwierigkeiten in den Fällen, wo weder eine ausdrückliche noch auch bloss eine stillschweigende Erklärung des Dritten dargetan ist. Allein mit Rücksicht auf den Zweck des Retentionsrechtes, die Befriedigung des Gläubigers sicherzustellen, ist dem Mieter ein förmliches Recht darauf zuzuerkennen, auch gegen den Willen des Vermieters die Retention von Einrichtungs- und Gebrauchsgegenständen durch hinreichende anderweitige Sicherstellung abzuwenden; das ist in Art. 898 ZGB ausdrücklich vorgesehen und gilt auch für das spezielle Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters. Im erwähnten Entscheide ist bereits ausgesprochen worden, dass dem Vermieter ein Pfandrecht an der hinterlegten Geldsumme zusteht, das den gleichen Bedingungen und Untergangsgründen unterworfen ist wie sein Retentionsrecht, weshalb eine entsprechende — DTF 61 III 74, pag. 77 — Retentionsurkunde aufzunehmen und dem Vermieter die Frist zur Anhebung der Betreibung anzusetzen ist. Ob es sich um eine Pfandbestellung im eigentlichen Sinne oder um eine Einzahlung auf Recht hin (beides nach dem besonderen Zweck der Sicherstellung modifiziert) handelt, ist ohne Belang; jedenfalls ist die Sicherheit, solange sie nach Massgabe ihrer Grundlagen aufrecht bleibt, in gleicher Weise wirksam wie im Falle des Art. 182 Ziff. 4 SchKG, wo eine solche Sicherstellung durch Geldhinterlage ausdrücklich vorgesehen ist. Im einen wie im andern Falle ist die Hinterlegungsstelle für die bestimmungsgemässe Verwaltung der Hinterlage verantwortlich, was einen einseitigen Widerruf durch den Hinterleger ausschliesst. Eine solche Hinterlage bezw. der Anspruch auf Auszahlung des hinterlegten Betrages fällt auch nicht in die Masse des allenfalls später über den Hinterleger eröffneten Konkurses, soweit der Betrag für die Deckung der sichergestellten Forderung in Anspruch genommen wird (JAEGER, zu Art. 197 SchKG, N. 4 C b).

Als Hinterlegungsstelle kommt bei der Retention in erster Linie das Betreibungsamt selbst in Betracht. Doch kann der Schuldner auch auf eine bereits bei einer Gerichtsstelle geleistete Hinterlage verweisen. In diesem Falle ist die Hinterlegungsstelle durch das Betreibungsamt von der Retentionsnahme zu benachrichtigen, damit keine den dadurch begründeten Rechten widersprechende Verfügung getroffen werden kann. Allfällige weitergehende Wirkungen einer gerichtlichen Hinterlegung, wie sie sich aus besonderen Verfügungen oder Abmachungen ergeben mögen, werden durch die Aufnahme der Retentionsurkunde nicht berührt.

2. — Ob das Mietverhältnis zwischen den Parteien auf den 15. Januar 1935 vorzeitig aufgelöst worden und daher dem Rekurrenten von diesem Tage hinweg keine Mietzinsforderung mehr erwachsen sei, ist eine Frage des Zivilrechts, die nur vom Richter endgültig entscheiden werden kann. Indessen erheischt die Tragweite der mit — DTF 61 III 74, pag. 78 — der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses verbundenen Rechtswirkungen bei bestrittenem Retentionsrecht eine summarische Prüfung durch das Betreibungsamt und die gegebenenfalls angerufenen Aufsichtsbehörden, in dem Sinne, dass die Aufnahme des Verzeichnisses abzulehnen ist, wenn sich auf Grund der Akten ergibt, dass das beanspruchte Retentionsrecht der Grundlage offenkundig entbehrt. Darauf beruht die Entscheidung, dass in das Verzeichnis keine Gegenstände aufzunehmen sind, die offenkundig nicht der Einrichtung oder Benutzung der Mietsache dienen (BGE 59 III 68), und dementsprechend haben die Betreibungsbehörden bei der Beurteilung eines Begehrens um Rückschaffung entfernter Retentionsgegenstände gemäss Art. 284 SchKG auch die Befugnis für sich in Anspruch genommen, bei offenkundigem Fehlen einer dem Begehren zugrunde liegenden Mietzinsforderung die anbegehrte Massnahme abzulehnen (BGE 52 III 122 ff.). Diese Befugnis ist den Betreibungsbehörden ganz allgemein bei der Behandlung von Retentionsbegehren zuzuerkennen; denn die Wirkungen der Retentionsnahme sind die nämlichen, ob nun Gegenstände aus den gemieteten Räumlichkeiten entfernt worden sind und daher die Rückschaffung verlangt wird oder ob dies nicht der Fall ist.

Hier ist die Aufnahme des Verzeichnisses für die Zeit nach dem 15. Januar 1935 mit Recht abgelehnt worden... Die Auflösung des Mietverhältnisses auf den erwähnten Tag konnte nicht durch einseitige Erklärung des Rekurrenten rückgängig gemacht werden. Jedenfalls ist die Aufnahme einer Retentionsurkunde für Mietzins seit dem 15. Januar 1935 abzulehnen, solange die nach den Akten erwiesene Vertragsauflösung nicht durch gerichtliches Urteil entkräftet wird.

3. -... Art. 56 des Gebührentarifs erklärt für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses und für Abschriften dieses Verzeichnisses die für die Pfändung geltenden Gebühren anwendbar. Nun kann für den Pfandungsvollzug — DTF 61 III 74, pag. 79 — auch dann eine Gebühr erhoben werden, wenn er erfolglos ist, also zur Aufnahme éiner leeren Pfändungsurkunde führt. Das erhellt aus Art. 26 Abs. 2 des Tarifs, der bestimmt, dass bei ergebnisloser Ergänzungspfändung die Gebühr höchstens 2 Fr. betrage. Diese Vorschrift scheint (im Zusammenhang mit Abs. I) sogar vorauszusetzen, dass bei ergebnisloser erstmaliger Pfändung die vollen (nach dem Forderungsbetrag abgestuften) Gebühren gemäss Art. 24 zu berechnen seien. Dass dem nicht so sein kann, ergibt sich indessen aus Art. 24 Abs. 3, wonach bei blosser Lohnpfändung nicht mehr als 1 Fr. 50 Rp. Gebühr erhoben werden darf; ist nicht einmal Lohn pfändbar, so kann natürlich die Gebühr nicht höher sein (was in Art. 13 des früheren Gebührentarifs noch ausdrücklich bestimmt war). Das wird dazu führen müssen, auch für die ergebnislose Ergänzungspfändung eine Höchstgebühr von 1 Fr. 50 Rp. anzusetzen, gleich wie für die ergebnislose Erstpfändung; anders lässt sich der Widerspruch zwischen Art. 24 Abs. 3 und Art. 26 Abs. 2 kaum lösen...