DTF 62 I 213

— DTF 62 I 213, pag. 215 — Das Bundesgericht: zieht in Erwägung.

2. — Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass die Abtretung von Rechten der Masse an einen Konkursgläubiger im Sinne von Art. 260 SchKG' keine zivilrechtliche Zession bedeute, sondern dass dadurch nur dem Gläubiger die Befugnis übertragen werde, die betreffenden Rechte als Vertreter oder Beauftragter der Masse geltend zu machen (BGE 39 I S. 463/4; 49 III S. 124; 51 III S. 34/5; 57 III S. 99 ff.). Darnach hätte ein Armenrechtsgesuch des Abtretungsgläubigers für den Prozess um das abgetretene Recht als Gesuch der Konkursmasse zu gelten und wäre abzuweisen, da die Konkursmasse die unentgeltliche Prozessführung nicht beanspruchen kann (BGE 61 111 S. 172 ff.). Doch geht es nicht an, den Abtretungsgläubiger ausschliesslich und nach allen Richtungen bloss als Vertreter und Beauftragten der Masse zu behandeln (vgl. BGE 57 UI S. 99 ff.). Von einem gewöhnlichen Prozessführungsauftrag unterscheidet sich die Abtretung nach Art. 260 SchKG immerhin insofern, als der Gläubiger im Umfang seiner Konkursforderung und der Kosten ein Recht auf den Prozesserlös und infolgedessen ein unmittelbares eigenes Interesse an der Entscheidung der Streitsache hat. Die Stellung, die ihm das Gesetz damit einräumt, rechtfertigt es, ihn als Träger eines selbständigen Anspruches auf staatlichen Rechtsschutz in der fraglichen Angelegenheit zu betrachten und auf ihn den aus Art. 4 BV folgenden Grundsatz anzuwenden, dass die arme Zivilpartei für die Durchführung eines nicht aussichtslosen Prozesses auf ihr Verlangen von der vorgängigen Hinterlegung der Prozesskosten befreit werden muss (BGE 57 I S. 343 ff.; 58 I S. 288 ff.; 60 I S. 182 ff.; 61 I S. 101 ff.; vgl. über die Stellung des Abtretungsgläubigers im besondern den nicht veröffentlichten BGE vom 27. September 1935 in Sachen Häfliger, Erw. 2).

Dem stehen die Bestimmungen des SchKG über die — DTF 62 I 213, pag. 216 — verfahrensrechtlichen Obliegenheiten der Konkursgläubiger nicht entgegen. Art. 169 SchKG sieht nur eine Vorschusspflicht des die Konkurseröffnung verlangenden Gläubigers für die Kosten bis zur ersten Gläubigerversammlung vor, und Art. 230 Abs. 2 SchKG, wornach beim Fehlen von Aktiven die Durchführung des Konkursverfahrens von der Hinterlegung der Kosten durch einen Gläubiger abhängt, bezieht sich gleichfalls lediglich auf die Kosten des Konkurses selbst, nicht auf diejenigen eines Prozesses über ein nach Art. 260 SchKG abgetretenes Recht; dasselbe gilt von der Vorschrift des Art. 231 Abs. 2 SchKG.

Dagegen wird freilich durch die Befreiung des mittellosen Abtretungsgläubigers von der Prozesskostensicherheit sein Prozessrisiko, für dessen übernahme ein allfälliger ihm zukommender Prozesserlös als Entgelt erscheinen mag (BGE 43 III S. 165 mit Zitaten), erheblich herabgesetzt; neben den unvermeidlichen Aufwendungen an Mühe und Zeit besteht für ihn im wesentlichen nur noch die Gefahr, nach beendetem Prozess mit Kosten belastet zu werden, zumal Art. 4 BV die Entscheidung hierüber ganz dem kantonalen Recht überlässt (BGE vom 15. Dezember 1934 in Sachen Masserey). Diese Besserstellung des mitellosen Abtretungsgläubigers gegenüber dem vermöglichen muss jedoch in Kauf genommen werden, weil sie weniger stossend ist als die Rechtslage bei gegenteiliger Entscheidung. Das Bundesgericht hat in Bd. 61 III S. 172 ff. die Bewilligung des Armenrechtes an eine Konkursmasse wesentlich deshalb für ausgeschlossen erklärt, weil nach Art. 260 SchKG' stets die Möglichkeit bestehe, dass der Prozess durch die Gläubiger geführt werde. Wollte man andererseits die Auflage von Prozesskautionen an bedürftige Abtretungsgläubiger ohne weiteres, selbst für die Durchsetzung nicht aussichtsloser Ansprüche zulassen, so würde da, wo einer Konkursmasse die Mittel für den Prozess fehlten und die Abtretung ausschliesslich an arme Gläubiger erfolgen konnte, der gerichtliche Schutz überhaupt — DTF 62 I 213, pag. 217 — versagen. Zudem würde die grundsätzliche Verweigerung des Armenrechtes an einen Abtretungsgläubiger den unbemittelten Konkursgläubiger von vornherein ausserstande setzen, für seine Konkursforderung auf dem in Art. 260 SchKG vorgesehenen Wege Deckung zu erhalten. Diese Folgen wären mit Art. 4 BV unvereinbar.

Im Hinblick auf die Begünstigung, die die Befreiung von der Prozesskostensicherheit für den Abtretungsgläubiger bedeutet, wird die Praxis immerhin in deren Gewährung streng sein dürfen. So wird die Verweigerung dieser Rechtswohltat in Betracht kommen, wenn die Abtretung an einen mittellosen Gläubiger unter Umständen vorgenommen wurde, bei denen der Masse der Vorteil eines günstigen Prozessausgangs in gewissem Umfang gewahrt blieb, ohne dass sie das entsprechende Kostenrisiko zu tragen hatte, oder wenn der arme Abtretungsgläubiger auf einen Gewinn spekuliert. Im vorliegenden Fall hat man es mit keiner dieser Möglichkeiten zu tun. Da die Konkursforderung des Rekurrenten grösser ist als der gegen die Rekursbeklagten erhobene Anspruch, wird die Masse auf keinen Fall mehr einen Anteil am Prozesserlös zu erwarten haben, und es erscheint daher eine Schiebung zur Kostenersparnis von ihrer Seite als ausgeschlossen. Der Rekurrent selber aber hat die Abtretung erwirkt, um hiedurch möglicherweise für seine anerkannten Provisionsforderungen gedeckt zu werden, nicht um auf einen Gewinn zu spekulieren wie derjenige, der erst nachträglich für billiges Geld Konkursforderungen kauft und sich gestützt darauf Ansprüche nach Art. 260 SchKG abtreten lässt (vgl. BGE vom 27. September 1935 in Sachen Häfliger, Erw. 3 ff.).

Offen bleiben kann, ob nicht bei Befreiung des bedürftigen Abtretungsgläubigers von der Prozesskaution dem Staat ein Vorzugsrecht auf den allfälligen Prozesserlös im Umfang der diesem Gläubiger auferlegten Kosten zuzubilligen wäre.