DTF 62 II 159

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Gegenstand eines Liegenschaftskaufs kann nicht eine zum Voraus festgestellte oder erst noch festzustellende Anzahl von m sein, sondern nur ein bestimmtes, durch näher bezeichnete Grenzen umrissenes Grundstück. Denn nur die Übertragung eines solchen, nicht diejenige einer bestimmten Anzahl von m Landes, kann im Grundbuch eingetragen werden, was für die Gültigkeit des Geschäftes notwendig ist.

Danach kann als Kaufobjekt im vorliegenden Falle nur die Liegenschaft Parzelle 1598 3 in Frage kommen. Hieran vermag nichts zu ändern, dass die Kaufsverhandlungen sich, wie dies bei Bauland wohl allgemein üblich ist, ausschliesslich um den Preis pro m drehten und von einem Gesamtkaufpreis nie die Rede war. Selbst wenn die Parteien durch dieses Vorgehen hätten zum Ausdruck bringen wollen, dass ihre Absicht auf den Abschluss eines Kaufes über eine bestimmte Anzahl von m zu einem bestimmten Preis pro Einheit gerichtet sei, so hätte diese Absicht wegen der Ausgestaltung, die der Grundstückkauf im schweizerischen Recht gefunden hat, nicht in die Tat umgesetzt werden können. Sollen von einem Grundstück eine bestimmte Anzahl von m verkauft werden, so bedarf es hiezu vorerst der Parzellierung, d. h. der Schaffung eines neuen, rechtlich selbständigen Grundstücks des von den Parteien gewollten Flächeninhalts, und erst dieses bildet dann den Gegenstand des Kaufgeschäftes.

Hier haben die Parteien aber offenbar gar nicht die Absicht gehabt, eine bestimmte Anzahl von m zu verkaufen, bezw. zu kaufen. Was die Beklagte verkaufen wollte, war die Liegenschaft Parzelle 1598, und den allfälligen Ankauf dieser Liegenschaft hatten die Kläger ins Auge — DTF 62 II 159, pag. 162 — gefasst. Der Flächeninhalt derselben spielte nur insofern eine Rolle, als beide Parteien auf Grund der Eintragung im Grundbuch von der Annahme ausgingen, die Liegenschaft halte 2590 m 2• Wenn auch bei den Verhandlungen lediglich vom Preis pro m; die Rede war, so liegt es auf der Hand, dass jede Partei bei jedem Angebot, das gemacht wurde, sofort mindestens den approximativen Gesamtpreis errechnete, der sich für 2590 m ergeben würde, und hievon die Ablehnung oder Annahme des Angebotes abhängig machte. Denn für die Verkäuferin war selbstverständlich entscheidend, ob durch den Gesamtkaufpreis die hypothekarische Belastung gedeckt und darüber hinaus noch ein von ihr als ausreichend betrachteter Gewinn erzielt werde, während für die Käufer aller Lebenserfahrung nach massgebend sein musste, ob der Gesamtkaufpreis noch eine gewinnbringende Verwertung der Liegenschaft als möglich erscheinen lasse und ob sie in der Lage seien, die neben der übernahme der Grundpfandschulden zur Begleichung des Kaufpreises erforderlichen Mittel aufzubringen.

2. — Die eingangs erwähnte Regelung, dass nicht eine bestimmte Anzahl von m, sondern nur ein Grundstück in seiner Individualität, Gegenstand des Liegenschaftskaufes sein kann, ist auch der tiefere Grund dafür, dass das Gesetz in Art. 219 den Flächeninhalt als Eigenschaft des Kaufgegenstandes behandelt und ihn den Gewährleistungsbestimmungen unterstellt, obwohl an sich Quantitätsfehler nicht Sachmängel im Sinne von Art. 197 ff. OR sind (vgl. OSER-SCHCNENBERGER, Anm. 1 zu Art. 219 OR; BECKER, Anm. 1 am Ende zu Art. 197 OR), da in der Lieferung eines geringeren als des vereinbarten Quantums nicht die Lieferung einer mangelhaften Sache, sondern eine teilweise Nichterfüllung liegt, bei der der Käufer Nachlieferung der fehlenden Stücke bezw. Mengen verlangen kann.

Wenn die Kläger daher die Rückerstattung eines Teils des von ihnen bezahlten Kaufpreises verlangen, weil der Flächeninhalt des gekauften Grundstückes geringer sei — DTF 62 II 159, pag. 163 — als vereinbart, so behaupten sie damit das Fehlen einer bestimmten Eigenschaft des Kaufgegenstandes, machen also mit andern Worten einen Anspruch aus Gewährleistung, nämlich einen Preisminderungsanspruch, geltend. Entgegen der Meinung der Kläger beurteilt sich der Streitfall somit nach den in Art. 219 OR aufgestellten Grundsätzen.

3. — Art. 219 Abs. 1 OR, der mangels gegenteiliger Abrede die Haftung des Verkäufers schon eintreten lässt, sobald im Kaufvertrag ein bestimmtes Mass genannt ist, gelangt nur dort zur Anwendung, wo noch kein Grundbuch besteht und scheidet daher für den vorliegenden Fall zum vorneherein aus.

Wo ein auf amtlicher Vermessung beruhendes Grundbuch besteht, hat gemäss Art. 219 Abs. 2 der Verkäufer für Mindermass nur Ersatz zu leisten, wenn er die Gewähr hiefür ausdrücklich übernommen hat. Fehlt eine ausdrückliche Übernahme der Gewährleistung, so haftet der Verkäufer also nicht, selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass er die Unrichtigkeit des Grundbuches ebenfalls nicht gekannt hat.

Von einer ausdrücklichen Übernahme der Gewährleistung kann hier aber nicht die Rede sein, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob man für die Gültigkeit einer derartigen Zusicherung die öffentliche Beurkundung verlangen will, weil diese Frage auf die Bestimmung des Kaufpreises in der Regel doch einen gewissen Einfluss ausüben wird (so BÜRGr, Der Grundstückkauf, S. 62 in Verbindung mit S. ll), oder ob man von diesem Formerfordernis absehen will (so OSEB-SCHÖNENBERGEB, Anm. 5 zu Art. 219; ROSSEL, Manuel p. 300). Denn selbst im letzteren Falle, ja sogar bei Anerkennung der Gültigkeit einer völlig formlosen Zusicherung, könnte eine solche weder in der Aufstellung der Plakattafel mit der Massangabe, noch in der Aufnahme der letzteren in den Kaufvertrag erblickt werden. Die Massangabe auf der Tafel stellte lediglich eine als Orientierung allfälliger Kaufsinteressenten gedachte — DTF 62 II 159, pag. 164 — Wiedergabe der im Grundbuch enthaltenen Masse dar, und die Erwähnung des Masses im Kaufvertrag wurde nicht durch die Beklagte veranlasst, sondern erfolgte, weil nach den Ausführungen der Vorinstanz ein Vertrag ohne diese Angabe vom Grundbuchamt gar nicht entgegengenommen worden wäre. Weder der eine noch der andere dieser beiden Umstände gestattet daher den Schluss auf einen Willen der Beklagten, eine Zusicherung auf Gewährleistung nach Art. 219 Abs. 2 abzugeben.

4. — Fehlt es aber an einer ausdrücklichen Übernahme der Gewährleistung seitens der Beklagten, so kann von ihr die Rückerstattung einer dem Mindermass entsprechenden Kaufpreisquote nicht verlangt werden. Ebenso versteht sich von selbst, dass sie auch nicht ungerechtfertigt bereichert ist und aus diesem Grunde zur Rückerstattung verpflichtet wäre; denn da sie für die in Frage stehende fehlende Eigenschaft der Kaufsache nicht haftet, so hat sie den vollen Kaufpreis zu Recht erhalten.

Die Vorinstanz empfindet dieses Resultat als stossend und bezeichnet die Berufung der Beklagten auf Art. 219 Abs. 2 als unvereinbar mit dem Grundsatz von Treu und Glauben. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb es stossender sein soll, wenn gemäss der gesetzlichen Regelung der K Ei. u fe r das Risiko für eine allfällige Unrichtigkeit des Grundbuches trägt, als wenn es dem Verkäufer überbunden wird, wie dies ursprünglich im Entwurf des Bundesrates vorgesehen war (vgl. E. Art. 1263 und Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905, S. 26), dann aber auf Antrag der nationalrätlichen Kommission im entgegengesetzten Sinne geregelt wurde (vgl. StenBull 1906 S. 1326).

Die Notwendigkeit zur Annahme einer Gewährspflicht der Beklagten kann entgegen der Meinung der Vorinstanz auch nicht damit begründet werden, dass die Kläger, die von der Voraussetzung ausgingen, ein Grundstück von 2590 m! zu erhalten, den Vertrag in Kenntnis der wahren Sachlage nicht 80 abgeschlossen haben würden, sondern sich nur zur Bezahlung eines niedrigeren, dem von ihnen zuletzt angebotenen Betrag von HO Fr. pro m! entsprechenden — DTF 62 II 159, pag. 165 — Gesamtkaufpreises verstanden hätten. Denn mit ebenso grosser Berechtigung kann die Beklagte dem entgegen halten, dass sie ihrerseits bei Kenntnis des wirklichen Flächeninhaltes das Angebot von HO Fr. pro m als ungenügend abgelehnt hätte. Wenn die Kläger den auf Grund des wirklichen Flächeninhaltes sich ergebenden Quadratmeterpreis als zu hoch betfachteten, so hätte ihnen vielmehr als Rechtsbehelf die Berufung auf Irrtum zu Gebote gestanden. Nun haben sie allerdings in der Klage unter anderem auch geltend gemacht, sie hätten sich über die Grösse des Grundstückes geirrt, dagegen haben sie es unterlassen, die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen, nämlich die gegenseitige Rückgabe der Leistungen wegen einseitiger Unverbindlichkeit des Vertrages zu verlangen und anzubieten, sondern sie haben gegenteils einen Teil des Grundstücks weiterverkauft und damit zu erkennen gegeben, dass sie den Vertrag trotz dem geringeren Flächeninhalt der Liegenschaft immer noch als vorteilhaft genug betrachten.