DTF 63 I 225

Considérant en droit:

1. — Le délai de recours contre la loi vaudoise ellemême étant expiré, la constitutionnalité de cette loi peut seulement être discutée à titre préjudiciel, lors d'une de ses applications, pour permettre au juge de statuer sur la décision attaquée, l'inconstitutionnalité de la loi ayant pour conséquence l'annulation de la mesure — DTF 63 I 225, pag. 229 — tIui frappe le recourant (RO 56 I p. 526; J. d. T. 1934 p. 220 c. 1 et la jurisprudence citée). Et le recours peut entreprendre tant le jugement du Tribunal de police que l'arrêt de la Cour de cassation, car celle-ci n'a pas à examiner la constitutionnalité de la condamnation (J. d. T. 1934 p. 221 c. 2).

2. — La qualité de l'EPA pour recourir au Tribunal fédéral peut paraître discutable du moment que ce n'est pas elle mais son gérant lausannois qui a été condamné. Toutefois, sur le terrain de l'art. 31 Const. féd., qui est le terrain véritable de l'affaire et où le Tribunal fédéral peut intervenir librement, c'est l'EPA seule qui apparaît en réalité atteinte dans ses intérêts matériels et dans ses droits de titulaire de l'entreprise commerciale dont le système de vente est mis en question; elle doit être recevable à invoquer l'art. 31 pour assurer son existence économique, car — le recours le relève avec raison — c'est elle qui supporterait en définitive toutes les conséquences dommageables de l'application de l'art. 21 attaqué (cf. KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 55 p. 168). Le gérant, lui, n'exploite pas l'entreprise pour son compte; il n'est pas un «commerçant» (ein Gewerbetreibender); il n'est même pas un organe de la société recourante, ce qui lui permettrait peut-être d'invoquer l'art. 31 Const. féd. en qualité de représentant; c'est un simple employé qui peut seulement se plaindre d'une violation de l'art. 4 Const. féd., soit d'une condamnation pénale arbitraire.

Dès lors, les deux recourants sont habiles à saisir le Tribunal fédéral.

3. — En revanche, la qualité pour défendre en l'espèce la loi vaudoise n'appartient pas à l'Association des épiciers suisses. Sans doute la pratique a permis à des corporations professionnelles d'attaquer des décisions qui portaient atteinte aux droits constitutionnels de leurs membres dont ils avaient pour mission de sauvegarder les intérêts (RO 50 I p. 71; 54 I p. 146; 56 I p. 266; — DTF 63 I 225, pag. 230 — KmCHHOFER, Op. cit. p. 175). Mais, dans le cas particulier, l'Association n'intervient ni comme recourante ni comme intimée. Son rôle s'est borné à dénoncer le cas à l'autorité. Elle n'est pas partie en cause et ne prétend d'ailleurs pas que la loi ait pour but de protéger les membres de l'Association, mais s'érige bien plutôt en protectrice du public acheteur prétendument trompé, ce à quoi elle n'a point vocation. Ses conclusions sont par conséquent irrecevables. Quant aux observations du Conseil d'Etat, elles ont été requises et formulées à titre de renseignement. Seuls le Tribunal de police et la Cour de cassation ont qualité pour combattre le recours.

4. — La Constitution fédérale proclame la liberté du commerce. L'art. 31 réserve, il est vrai, sous lettre e, «les dispositions touchant l'exercice des professions commerciales», mais spécifie qu'elles doivent respecter le principe constitutionnel. La jurisprudence en a déduit que les seules restrictions autorisées sont les mesures de police destinées à protéger la sécurité, la moralité, la santé, en un mot l'ordre public, à maintenir la bonne foi commerciale, à empêcher les procédés déloyaux propres à tromper le consommateur. Il est -inadmissible d'entraver le libre jeu de la concurrence sous prétexte de corriger les effets de tel ou tel système commercial, de sauvegarder l'intérêt économique des acheteurs, voire d'assurer la prospérité économique générale (RO 59 I p. 61, 111 et sv. e. 3 et la jurisprudence citée; v. aussi l'arrêt Travelletti c. Conseil d'Etat valaisan, du 11 juin 1937, RO 63 I p. 213; BURCKHARDT, 3 e éd. p. 234).

Le mode de vente pratiqué par les «Uniprix» bénéficie donc de la protection de l'art. 31, dût-il avoir des conséquences dommageables pour les petits détaillants. Cette protection ne cesserait que si le système critiqué était de nature à induire le public en erreur sur la quantité de marchandise achetée et à le léser de la sorte, et l'interdiction complète de la vente au poids rompu ne se justifierait que si des mesures moins rigoureuses ne suffi- — DTF 63 I 225, pag. 231 — saient pas à protéger les acheteurs. En revanche, pour que la police du commerce puisse intervenir, il n'est pas nécessaire que le marchand ait l'intention de tromper ses clients. Il suffit que le risque d'erreur et de dommage soit inhérent au système pratiqué. L'action de l'autorité se justifie alors pour garantir l'exercice irréprochable de ce genre de commerce et par là même l'ordre public.

Tant que l'art. 31 Const. féd. garde sa teneur actuelle, le Tribunal fédéral ne saurait se départir de ces principes jurisprudentiels, ni se prêter à des mesures de politique économique tendantes à substituer au système constitutionnel de la libre concurrence le système dit de «l'économie dirigée» par l'Etat.

5. — On ne peut accuser la société recourante de vouloir induire le public en erreur. Rien ne permet de dire qu'elle cherche à compenser la réduction apparente du prix par une réduction peu accusée du poids. Son but est bien plutôt de mettre à la disposition des petites bourses à des prix modiques et invariables les quantités correspondantes, variables, de marchandises d'usage courant. Il paraît avéré qu'en ce faisant elle répond à un besoin effectif. Le mémoiré du professeur Brehler, rédigé à la demande de l'Institut d'organisation industrielle de l'Ecole polytechnique fédérale, montre en outre que l'EPA ne pratique pas la vente d'articles de qualité inférieure. «Les prix fixes agissent à la longue comme un tamis, certaines marchandises s'écoulent par ce système, d'autres ne passent pas.» L'abaissement des prix est surtout dû à la fabrication de certains types déterminés d'articles en très grandes quantités, ce qui permet de la «rationaliser». Et M. Brehler de conclure: «Das Vertriebssystem der Epa als solches ist bei richtiger Abgrenzung seines Bereiches volkswirtschaftlich als Mittel der Senkung der Handelsspanne durchaus zu rechtfertigen». Un autre facteur de réduction des prix réside dans la simplification et l'accélération des opérations de vente, — DTF 63 I 225, pag. 232 — ce qui diminue, les frais généraux par rapport à la quantité de marchandise vendue.

6. — De même que le but d'Uniprix n'est pas de tromper le public, de même le danger d'erreur n'est-il pas inhérent à sa méthode, ou du moins n'y a-t-il pas de risque tel qu'on ne puisse y obvier sans interdire complètement le mode de vente.

L'arrêt rendu par le Tribunal fecleralle 23 janvier 1931 en l'affaire Migros contre Berne (RO 57 I p. lU) s'est déjà occupé de la vente de marchandises à des prix fixes dans des paquets préparés d'avance, les variations de poids servant à compenser l'invariabilité des prix. D'après la Direction de police cantonale, on exposait ainsi le public au risque de se tromper sur la qualité et notamment sur la quantité de la marchandise achetée dans la rue. Le Tribunal a estimé que si un danger existait, il était possible d'y parer efficacement par un contrôle périodique sévère de la police, suivi, le cas échéant, du retrait de la patente en cas de faute constatée. L'interdiction absolue de ce commerce dépasse évidemment les mesures de police qui peuvent se justifier; elle reviendrait à entraver de manière inadmissible au regard de l'art. 31 CF la concurrence que ce commerce ambulant fait à la vente selon le mode usuel dans les magasins fixes.

Or, le public qui achète dans les magasins d'Uniprix risque encore moins de se tromper que celui qui fait ses emplettes chez les marchands ambulants. I ..a Commission fédérale d'étude des prix du Département fédéral de l'économie publique émet l'avis suivant au sujet du danger pour le consommateur (Veröffentlichung N° 10, p. 40): Des motifs de «rationalisation» peuvent justifier la pratique de poids rompus (p. ex. 1325 gr.) et de prix ronds (p. ex. 50 ct., I fr., etc.). L'erreur du client est exclue si le poids net est indiqué sur l'emballage, «notamment si le prix par livre ou par kilo est mentionné». On devrait réprimer pénalement dans toute la Suisse le fait d'indiquer un poids sur l'emballage sans préciser s'il est — DTF 63 I 225, pag. 233 — Han·.1ph:;- und Uewf~rbofl't~iheit. So 41..

«brut» où «net». Ainsi on empêcherait que l'acheteur d'un «paquet de 2 kilos et demi» ne reçoive en réalité moins de 2400 grammes de marchandises, comme cela est arrivé. Il est très désirable qu'on oblige le vendeur d'indiquer le poids net sur tous les paquets renfermant des marchandises qui se pèsent (chocolat, etc.). À propos de la qualité, la Commission insiste sur l'utilité d'une réglementation. Le législateur pourrait rendre obligatoires des désignations de qualité arrêtées par les groupements professionnels et publiées; des fausses désignations seraient alors punissables. L'efficacité de pareilles mesures dépendrait naturellement de la diligence des négociants intéressés qui pourraient instituer un contrôle chargé de constater et de dénoncer les contraventions.

Le Tribunal fédéral, dans l'arrêt cité, et la Commission fédérale admettent donc la possibilité d lun certain danger d'erreur, mais tous deux proposent des mesures pour parer à cet inconvénient sans aller jusqu'à interdire le système de vente de l'EPA qui, en soi, n'est pas condamnable en vertu de l'art. 31 CF. Et, de fait, les moyens envisagés apparaissent propres à conduire au seul but légitime des mesures de police: la protection du public contre la tromperie (et non pas la protection d'une catégorie de commerçants contre la concurrence des Uniprix, ce que le législateur semble avoir perdu de vue). L'indication du poids net et celle du prix correspondant à l'unité de poids (livre, kilo) sont des garanties suffisantes de la loyauté du commerce critiqué par l'Association des épiciers. Le contrôle est possible. Il est même facile tant pour la police que pour la clientèle elle-même. L'acheteur n'a pas le droit d'exiger, au regard de l'art. 31 OF, que tous les magasins pratiquent pour le même produit le même système de vente à seule fin de lui permettre de comparer les offres pour constater d'emblée laquelle est la plus avantageuse. Il n'est pas non plus en droit d'exiger que les innovations d'un négociant ne soient justifiées que par des motifs de «rationalisation» à l'exclusion de raisons — DTF 63 I 225, pag. 234 — d'ordre psychologique. Toute la réclame commerciale est fondée sur la connaissance et l'utilisation de ce qui peut attirer l'achetèur; et personne ne songe à la supprimer tant qu'elle n'est pas fallacieuse et déloyale.

Le Tribunal fédéral ne saurait dès lors admettre l'application de l'art. 21 ch. 15 de la loi cantonale qui interdit complètement le système de vente pratiqué par l'EPA. Il suffira qu'à l'avenir celle-ci prenne les mesures qu'on vient d'indiquer pour renseigner clairement et loyalement sa clientèle sur les marchandises mises en vente en paquets préparés d'avance.

Le recours doit donc être admis en vertu de l'art. 31 CF dans le sens des motifs exposés.

7. — Les recourants invoquent, outre l'art. 31, l'art. 4 CF et se plaignent notamment du fait que les articles étrangers vendus dans l'emballage original ne sont pas frappés. Ce moyen n'a plus d'importance du moment que le recours est admis selon l'art. 31. On peut cependant souhaiter qu'un nouveau règlement légal, s'il intervient, applique les mêmes mesures de protection du public aux marchandises alimentaires 'étrangères qu'aux marchandises indigènes «débitées ordinairement au poids et empaquetées d'avance».