DTF 63 I 264

— DTF 63 I 264, pag. 265 — Der Kassationshof: zieht in Erwägung:

1. — Ob der Beschwerdeführer beim Unfall angetrunken war und welche Geschwindigkeit er hatte, sind Fragen tatsächlicher Natur und daher die Feststellungen der Vorinstanzen hierüber gemäss Art. 275 BStrP für den Kassationshof verbindlich, denn Aktenwidrigkeiten in dem in BGE 62 I 61 umschriebenen Sinne liegen nicht vor; die Kritik des Beschwerdeführers betrifft ausschliesslich die Zeugenwürdigung, deren Überprüfung eben dem Bundesgericht entzogen ist. Auf Grund dieser Feststellungen aber besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerhandlung gegen die Vorschriften der Art. 17 Abs. 2, 25 und 26 MFG zu Recht.

2. — Dagegen ist die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges durch die Vorinstanz vor Art. 335 BStrP nicht haltbar. Diese Bestimmung knüpft den bedingten Strafvollzug an bestimmte Voraussetzungen. Sind diese gegeben, so ist nach deutlicher Fassung des Gesetzes (der Richter kann den Vollzug einer Gefängnisstrafe aufschieben») die Bewilligung des Strafaufschubs weiterhin in sein Ermessen gestellt. Dieses Ermessen ist jedoch kein völlig freies; Ermessen bedeutet nicht Willkür. Es kann nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben, eine kriminalpolitisch so bedeutungsvolle und einschneidende Massnahme bei Vorhandensein der von ihm aufgestellten Voraussetzungen immer noch dem freien Befinden des Richters anheimzugeben, so etwa wie die Begnadigung zur freien Ausübung übertragen ist. Wenn er nicht überhaupt die Verpflichtung des Richters ausgesprochen hat, unter den angegebenen Voraussetzungen den Strafaufschub zu gewähren, so ist das im Bewusstsein geschehen, dass diese Voraussetzungen zwar im grossen und ganzen, aber bei der Vielgestaltigkeit der Erscheinungen nicht ausnahmslos genügen, um die Gewährung nur dort zu garantieren, wo sie nach Sinn und Geist der Institution angezeigt erscheint. Daraus folgt, dass bei Vorliegen — DTF 63 I 264, pag. 266 — der im Gesetz erwähnten Voraussetzungen der Richter den Strafaufschub nur noch verweigern darf, wenn im gerade gegebenen Fall besondere Umstände vorliegen, welche die Anwendung des Strafaufschubs als zweckwidrig erscheinen lassen. Fehlen solche Umstände, so überschreitet der Richter sein Ermessen, wenn er den Strafaufschub verweigert. Eine Ermessensüberschreitung stellt eine Gesetzesverletzung im Sinne des Art. 269 BStrP dar (BGE 61 I 446 f.).

Vorliegend nun will die Vorinstanz mit ihrer Bemerkung zwar offenbar sagen, dass die Voraussetzung von Art. 335 Abs. 3 nicht erfüllt sei, indem der Charakter des Verurteilten nicht erwarten lasse, er werde durch den bedingten Strafvollzug von weitern Widerhandlungen gegen das MFG abgehalten. Ob Vorleben und Charakter ein bestimmtes Verhalten erwarten lassen, ist wiederum in weitgehendem Masse eine Frage des Ermessens. Hier aber nennt die Vorinstanz keinerlei Anhaltspunkte, aus welchen sie auf besondere Einsichtslosigkeit des Angeklagten schliesst. Sie scheint diese Schlussfolgerung aus der blossen Tatsache zu ziehen, dass er bedenkenlos genug war, im Zustande der Angetrunkenheit zu fahren. Das läuft aber auf die Auffassung hinaus, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für Fahren in angetrunkenem Zustande grundsätzlich nicht in Frage komme. Von einem solchen Grundsatz weiss aber das Gesetz nichts. So strenge Ahndung diese Verfehlung wegen der damit verbundenen starken Verkehrsgefährdung verdient, so gilt doch hinsichtlich der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dafür keine Ausnahme von den gewöhnlichen Regeln. Gewiss können in den besondern Umständen des gerade zu ahndenden Deliktsfalls selbst Indizien für einen Charakter im Sinne des Abs. 3 liegen. Das Gericht muss aber sagen, ob und worin es solche erblickt. Die blosse Anführung der Worte des Gesetzes ohne sachliche Substantiierung genügt nicht, weil sie nicht erkennen lässt, ob eine Ermessensüberschreitung vorliege.