DTF 63 II 414

Daa Bundesgericht zieht in Erwägung

2. — Der Vertrag vom 28. April 1931 schliesst rechtlich drei verschiedene Verträge in sich, und zwar sind dies die folgenden:

a) Ein auf den Abschluss von Werkverträgen über die Sanitärinstallationen gerichteter Vorvertrag zwischen Stokker als Unternehmer und der Baugesellschaft Riehenring als Werkbestellerin. Um einen Vorvertrag handelt es sich deshalb, weil der Abschluss von speziellen Werkverträgen ausdrücklich vorgesehen ist.

b) Ein Werkvertrag zwischen Bercher & Tamm als Unternehmer und Stocker als Besteller; Gegenstand dieses Vertrages ist die Erstellung des Hauses Riehenring 23.

c) Ein Vertrag, durch welchen Stocker sich gegenüber der Gesellschaft Riehenring verpflichtete, vom Kanton Basel-Stadt die für die Erstellung des Hauses Riehenring 23 nötige Parzelle zu kaufen.

Für diesen dritten Vertrag haben die Parteien ausdrücklich die öffentliche Beurkundung vorgesehen. Mit Recht; denn durch die Abmachung erteilte nicht etwa die Beklagte dem Stocker den Auftrag, die Parzelle im eigenen Namen für sie zu kaufen, was nach der herrschenden Meinung hätte formlos vereinbart werden können (BGE 57 II S. 504), sondern Stocker verpflichtete sich vielmehr, die Parzelle für sich selber zu erwerben. Er sollte also den Kauf nicht im Interesse der Beklagten abschliessen, was für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses wesentliche Voraussetzung wäre, sondern in seinem eigenen Interesse. Seine — DTF 63 II 414, pag. 418 — Verpflichtung stellte daher einen Vorvertrag zu einem Liegenschaftskaufvertrag dar und war nach der Vorschrift von Art. 216 Abs. 2 0& formbedürftig. Dass der vorgesehene Kaufvertrag nicht mit der Beklagten, sondern einem Dritten, dem Kanton Basel-Stadt, abgeschlossen werden sollte, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in Band 57 II S. 505 entschieden hat.

Mangels der erforderlichen öffentlichen Beurkundung ist deshalb die Verpflichtung Stockers, die fragliche Parzelle vom Kanton Basel-Stadt zu erwerben, ungültig.

3. — Ist ein Vertrag nur teilweise nichtig, so bleiben nach Art. 20 Abs. 2 0& die vom Mangel nicht betroffenen Teile aufrecht, sofern nicht anzunehmen ist, dass ohne den nichtigen Teil der Gesamtvertrag überhaupt nicht abgeschlossen worden wäre. Im vorliegenden Fall fragt sich somit, ob die Parteien die beiden im Gesamtvertrag enthaltenen Werkverträge auch ohne die Verpflichtung Stockers zum Erwerb der Parzelle abgeschlossen hätten.

Diese Frage ist zu bejahen, da es im Ergebnis praktisch auf. dasselbe herauskommt, ob der Vertrag vom 28. April 1931 die Bestimmung über den Vorvertrag enthält oder nicht. Würde die Bestimmung nämlich fehlen, so stünden sich der Vertrag über die Lieferung der Boiler und die Ausführung der Installationen durch Stocker einerseits und der Werkvertrag über die Errichtung des Hauses Riehenring 23 durch Bercher & Tamm anderseits gegenüber. Damit Bercher & Tamm ihre Verpflichtungen aus dem Werkvertrag über die Errichtung des Hauses erfüllen könnten, müsste Stocker ihnen den Baugrund zur Verfügung stellen. Er müsste ihn also zuerst kaufen, nicht auf Grund eines Vorvertrages, sondern als ihm obliegende unumgänglich notwendige Vorbereitungshandlung im Rahmen des Werkvertrages. Die Gültigkeit des Werkvertrages zwischen Bauherrn und Unternehmer ist nämlich unabhängig davon, ob der Bauherr bereits Eigentümer des Grundstückes sei, auf dem das Haus errichtet werden soll. Schliesst der Bauherr den Werkvertrag ab, ohne sich das — DTF 63 II 414, pag. 419 — Eigentum am Grundstück verschafft oder wenigstens gesichert zu haben, so bleibt er dem Unternehmer gegenüber aus dem Werkvertrag selbst dann verpflichtet, wenn es ihm in der Folge nicht gelingt, das Grundstück zu erwerben, sofern wenigstens die Parteien die Erlangung des Eigentums nicht zur Bedingung des Werkvertrages gemacht haben, was hier nicht der Fall ist.

4. — Ist aber der Werkvertrag über die Erstellung des Hauses gültig, so bleibt auch die Pflicht Stockers zur Bezahlung des Werklohnes bestehen, einschliesslich der Vereinbarung über die Zahlungsweise, wonach 20 % des von der Beklagten an Stocker für seine Lieferungen und Arbeiten geschuldeten Werklohnes zur Tilgung der Forderung von Bercher & Tamm aus der Erstellung des Hauses verwendet werden sollen. Nun soll diese Quote von 20 % allerdings neben der Tilgung der Werklohnforderung aus dem Hausbau auch zur Bezahlung des Kaufpreises für das Grundstück dienen, und diese Verpflichtung fällt zufolge der Nichtigkeit des Kaufvertrages dahin. Dies lässt jedoch die Gültigkeit der Klausel unberührt, soweit sie sich auf den Werkvertrag über den Hausbau bezieht; denn bei einer nur teilweisen Nichtigkeit eines Vertrages ist der verbleibende Teil nur soweit unbedingt nötig abzuändern, sobald anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten. Aus den Vertragsbestimmungen kann nun der auf den Liegenschaftskaufpreis entfallende Teil des Gesamtpreises von Fr. 175,000.— genau errechnet werden; da der Preis 2 2 per m Fr. 50.— beträgt und das Grundstück 325 m umfasst, so beläuft sich der Kaufpreis auf Fr. 16,250.—, während die übrigen Fr. 158,750.— den Werklohn für die Erstellung des Hauses darstellen. Solange Stocker den letzteren Betrag nicht bezahlt hat, ist die Beklagte berechtigt und gegenüber Bercher & Tamm verpflichtet, 20 % des Werklohnes aus den Verträgen über die Installationsarbeiten zurückzuhalten. Nun haben, wie nicht bestritten ist, weder Stocker noch seine Masse von diesen Fr. 158,750.— — DTF 63 II 414, pag. 420 — etwas bezahlt abgesehen von den durch die Beklagte zurückbehaltenen Fr. 11,500.—.

Zu Unrecht glaubt die Klägerin sich auf den in der amtlichen Sammlung nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Corti gegen Münzer vom 24. November 1911 (Praxis 1 S. III) berufen zu können. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, unterschied sich jener Fall vom heutigen dadurch, dass dem Werkvertrag nur ein wegen Formmangel ungültiger Kaufvertrag gegenüberstand, und nicht auch noch ein gültiger Werkvertrag. In jenem Fall büsste die Klausel des Werkvertrages über die Zahlungsmodalitäten jede Bedeutung ein, so dass der Unternehmer Anspruch auf Barzahlung des ganzen Werklohnes erhielt. Die Klägerin hat die mit Rücksicht auf diese Umstände von der Vorinstanz gemachte Bemerkung, jenem Fall liege ein wesentlich anderer Tatbestand zu Grunde, als aktenwidrig gerügt mit der Begründung, der ganze Unterschied bestehe darin, dass die Beklagte, statt zwei Kaufverträge abzuschliessen (den einen als Käuferin mit dem Kanton Basel-Stadt und den andern als Verkäuferin mit Stocker), zur Vermeidung einer doppelten Handänderungssteuer, formell sich das Terrain durch Kaufvorvertrag mit dem Kanton Basel-Stadt sicherte und anderseits vorsah, wiederum durch einen Kaufvorvertrag ihren Abnehmer Stocker zum Abschluss eines direkten Kaufvertrages mit dem ursprünglichen Verkäufer zu verpflichten.

Hiezu ist vorerst zu bemerken, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, zu deren Prüfung das Bundesgericht ohne die Rüge der Aktenwidrigkeit befugt ist. Der Vorwurf der Klägerin ist aber materiell unbegründet. Denn selbst wenn die Parteien die Form des Kaufvorvertrages aus den von der Klägerin erwähnten Gründen gewählt haben, so ändert dies doch nichts daran, dass Stocker nicht von der Beklagten durch einen einheitlichen Vertrag ein erst zu erstellendes Haus samt Boden kaufte, sondern dass Stocker einerseits einen Kaufvertrag über den Boden (mit dem Kanton Basel-Stadt, bezw. mit der Baugesell- — DTF 63 II 414, pag. 421 — schaft Riehenring) und anderseits einen Werkvertrag über die Erstellung des Hauses (mit einem Dritten, nämlich Bercher & Tamm) abschloss. Diese Zweiteilung des Geschäftes ist es eben, welche die unterschiedliche Behandlung nach sich zieht, während von untergeordneter Bedeutung ist, wer formell als Vertragspartei beim Kaufvertrag aufgeführt wird. Gewiss hätten die Parteien das von ihnen wirtschaftlich beabsichtigte Resultat wie im Falle Corti gegen Münzer auch durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein zu erstellendes Haus erreichen können. Sie haben es aber nicht getan, sondern einen anderen, ebenfalls zulässigen Weg eingeschlagen, der nun infolge der eingetretenen Änderung der Situation andere rechtliche Konsequenzen im Gefolge hat. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich somit, dass die Klage in Bestätigung des angefochtenen Urteils abgewiesen werden muss....

6. — Abschliessend mag noch bemerkt werden, dass das Resultat dasselbe wäre, wenn die Parteien den Gesamtvertrag vom 28. April 1931 ohne den Liegenschaftskaufvorvertrag nicht abgeschlossen hätten. Dann wäre nämlich der ganze Vertrag nichtig und die Klage, mit welcher die Bezahlung des Restlohnes aus dem Werkvertrag über die Lieferung der Boiler und die Ausführung der Sanitärinstallationen, also die Erfüllung des Vertrages, gefordert wird, müsste abgewiesen werden. Infolge der Nichtigkeit des ganzen Vertrages hätten sich die Parteien vielmehr auf Grund der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung auseinanderzusetzen. Auf diesem Boden ist der Prozess jedoch nicht angehoben worden.