DTF 64 II 284

Das Bundesgericht zieht in lßrwägung:

1. -... (Zulässigkeit der Feststellungsklage; vergl. BGE 64 II S. 223).

2. — a) In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich bei der von den Klägern verbürgten Forderung um eineS c h u I d b r i e f f 0 r der u n g handelte, also um eine Forderung, die mit dem Pfandrecht an einem Grundstück untrennbar verbunden und in einer als Wertpapier ausgestalteten Urkunde verkörpert ist. Grundbucheintragung und Ausstellung des Titels bedeuten nicht nur die Verurkundung, sondern die Begründung von Forderung und Pfandrecht, und umgekehrt haben die Entkräftung des Schuldbriefes und die Löschung des entsprechenden Grundbucheintrages den Untergang von Forderung und Pfandrecht zur Folge. Eine Ausnahme von diesem Grundsatze gilt nur dann, wenn die Eintragung bezw. Löschung sich als ungerechtfertigt im Sinne von Art. 974 Abs. 2 ZGB herausstellt, d. h. wenn sie ohne Rechtsgrund oder auf Grund eines unverbindlichen Rechtsgeschäftes erfolgt ist; dann bestehen, unter dem Vorbehalt der Rechte gutgläubiger Dritter, trotz dem Grundbucheintrag Forderung und — DTF 64 II 284, pag. 287 — Pfandrecht nicht, bezw. sie bestehen trotz erfolgter Löschung weiter (sog. materielles Legalitäts- oder Kausalitätsprinzip, vergl. HOMBERGER, N. 3 ff. zu Art. 974 ZGB).

Im vorliegenden Falle haben nun die Parteien des Schuldbriefverhältnisses im gemeinsamen Einverständnis den von den Klägern verbürgten Schuldbrief entkräften und den entsprechenden Grundbucheintrag löschen lassen. Damit haben sie den Untergang von Forderung und Pfandrecht herbeigeführt, da keine der oben genannten Ausnahmen zutrifft. Denn die Löschung entbehrte nicht des Rechtsgrundes; sie erfolgte auf Grund der zwischen Schuldbriefgläubiger und -Schuldner getroffenen Vereinbarung. Diese Vereinbarung war auch nicht etwa unverbindlich. Die Vertragsparteien gingen zwar irrtümlicherweise von der Annahme aus, dass die Bürgschaft von den durch sie veranlassten Änderungen im Grundbuch unberührt bleibe. Dieser Irrtum bezog sich aber auf die von Gesetzeswegen eintretenden Rechtsfolgen ihrer Vereinbarung und war deshalb als blosser Rechtsirrtum über den Beweggrund auf die Verbindlichkeit der Vereinbarung ohne Einfluss (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 19 zu Art. 24 OR).

Ging mit der Löschung des Grundbucheintrages die Schuldbriefforderung unter, so erlosch nach Art. 114 und 501 OR auch die dafür eingegangene Bürgschaft der Kläger kraft ihrer akzessorischen Natur. Für eine Verbürgung der neuen Schuldbriefforderung hätte es einer neuen schriftlichen Verpflichtung der Bürgen bedurft.

b) Der Beklagte macht geltend, den Parteien des Schuldbriefverhältnisses habe bei der Löschung des Grundbucheintrages und der Entkräftung des Schuldbriefes die Tilgungsabsicht gefehlt. Dieser Einwand ist jedoch zum vorneherein deshalb unbehelflich, weil von den genannten hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, der Untergang von Forderung und Pfandrecht die zwangsläufige Rechtsfolge der Löschung des Grundbucheintrages ist, die durch den Parteiwillen nicht aufgehalten werden kann. — DTF 64 II 284, pag. 288 — Eine derartige Parteivereinbarung könnte lediglich die Bedeutung einer Neubegründung der Forderung haben.

Abgesehen hievon trifft die Behauptung des Beklagten tatsächlich gar nicht zu, wie aus den Umständen ersichtlich ist, die zur Errichtung des neuen Titels führten. Anlass hiezu gab das Nachrücken des von den Klägern verbürgten Schuldbriefes vom dritten in den zweiten Rang. Damit nicht ersichtlich sei, dass es sich um einen ursprünglich im dritten Rang befindlichen Titel handle, was die Verwertung desselben unter Umständen erschwert hätte, verfiel der Gläubiger auf den Ausweg der Löschung des ursprünglichen und Errichtung des neuen, auf den zweiten Rang lautenden Titels. Dieser allein sollte für Rechtsbestand und Inhalt des Schuldbriefverhältnisses massgebend sein. Der Wille der Vertragsparteien war somit unzweifelhaft auf Tilgung der alten Schuldbriefforderung durch Errichtung der neuen gerichtet. So erklärt es sich denn auch, dass für die Mitverpflichtung der Ehefrau auch für den neuen Titel die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde als erforderlich betrachtet wurde.

Das Vorgehen der Parteien des Schuldbriefverhältnisses weist alle Begriffsmerkmale einer Novation im Sinne von Art. 116 OR auf, sodass auch aus diesem Grunde ein Erlöschen der Bürgschaft der Kläger angenommen werden müsste.

c) Zum gegenteiligen Resultat konnten die Vorinstanzen nur dadurch kommen, dass sie das Schuldbriefverhältnis in die Forderung und den sie verkörpernden Titel auflösten und annahmen, der erstern komme eine selbständige, vom Titel unabhängige Existenz zu. Diese Zerlegung ist jedoch mit den Grundregeln des Schuldbriefrechtes, das auf der Untrennbarkeit von Recht und Urkunde beruht, nicht vereinbar. Es geht daher nicht an, in der Neueintragung im Grundbuch und der Ausstellung eines neuen Titels die blosse Neuverurkundung eines trotz erfolgter Löschung weiterhin bestehenden Rechtsverhältnisses zu erblicken. Der neue Titel hat auch nicht bloss den Charakter eines — DTF 64 II 284, pag. 289 — Ersatztitels. Ein solcher kann nur auf Grund des unverändert fortbestehenden Grundbucheintrages an Stelle eines abhanden gekommenen Titels (nach durchgeführter Kraftloserklärung) oder an Stelle eines schadhaften, unleserlich oder unübersichtlich gewordenen Titels ausgestellt werden (GrBVo 64 Abs. 3).

d) Unhaltbar ist es sodann auch, wenn die Vorinstanz das Weiterbestehen der Bürgschaft damit begründen will, dass die neue und die alte Schuldbriefforderung identisch seien. Rechtlich ist die Schuldbriefforderung mit keiner andern Forderung identisch. Von Identität kann höchstens im wirtschaftlichen Sinne gesprochen werden. Wirtschaftliche Identität ist aber für das Weiterbestehen der Bürgschaft belanglos; denn sonst könnte die Novation, bei der die ursprüngliche mit der novierten Forderung meist identisch ist, nicht den Untergang der Bürgschaft zur Folge haben.

3. — a) Für den Fall, dass der Untergang der Schuldbriefforderung angenommen würde, macht der Beklagte geltend, dass die Berufung der Kläger auf den daraus sich ergebenden Untergang der Bürgschaft gegen Treu und Glauben verstosse; denn die Stellung der Bürgen sei durch die Errichtung des neuen Titels in keiner Weise verschlechtert worden.

Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar, wie auch die Vorinstanz anerkennt. Von einem Rechtsmissbrauch kann nicht die Rede sein, wenn der Schuldner den Untergang der Forderung geltend macht, der ohne jedes Zutun von seiner Seite ausschliesslich infolge einer Handlung des Gläubigers, sei es aus Unachtsamkeit, sei es aus mangelnder Rechtskenntnis, sei es aus irgend einem andern Grunde, eingetreten ist (BGE 43 II S. 76). Sonst wäre dem Schuldner die Berufung auf eine Fristversäumnis des Gläubigers im Prozess oder auf den unbenützten Ablauf emer. Ve~ wirkungs- oder Verjährungsfrist verunmöglicht, womit die Fristbestimmungen und Verjährungsvorschriften des Gesetzes ihres Sinnes entkleidet würden. Aus dem Gesichtspunkt — DTF 64 II 284, pag. 290 — des Art. 2 ZGB ist die Geltendmachung des Untergangs eines Rechtes nur unstatthaft, wenn darin irgendwie ein Verstoss gegen erwecktes Vertrauen liegt, d. h. wenn der Schuldner die Handlungsweise des Gläubigers beeinflusst hat (BGE 49 II S. 321), was hier, wie bereits erwähnt, nicht der Fall ist.

b) Die Vorinstanz glaubt jedoch, der Untergang der ursprünglichen Schuldbriefforderung sei auf die Bürgschaft der Kläger deshalb ohne Einfluss geblieben, weil nach Treu und Glauben angenommen werden müsse, dass die Bürgschaftsverpflichtung von Anfang an auch die neue, inhaltlich genau gleiche Schuld mitumfasst habe; denn da die Stellung der Bürgen nach dem neuen Schuldbrief genau die gleiche sei, so hätten sie zweifellos, wenn man bei der Begründung ihrer Verpflichtung an einen solchen Fall gedacht hätte, einer solchen Ausdehnung ausdrücklich zugestimmt.

Allein auch dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Für die Auslegung eines Vertrages ist der erklärte Wille der Parteien massgebend. Danach umfasste die Bürgschaftserklärung der Kläger nichts anderes und nicht mehr als den Schuldbrief vom 16. Juni 1933. Allerdings erwähnt die Bürgschaftsurkunde das Datum des Schuldbriefes nicht; allein wenn sie von dem durch die Ehegatten Herr-Keller ausgestellten Schuldbrief spricht, so kann kein anderer gemeint sein als derjenige vom 16. Juni 1933, da dieser allein damals ausgestellt war. Dafür, dass die Kläger nicht nur diesen hätten verbürgen wollen, sondern darüber hinaus jeden an dessen Stelle tretenden, inhaltlich mit ihm übereinstimmenden Schuldbrief, gibt die Bürgschaftserklärung keinen Anhaltspunkt. Es steht keineswegs fest, dass die Bürgen, wenn man sie bei Eingehung der Bürgschaft gefragt hätte, einem solchen Vorgehen zum vorneherein zugestimmt hätten, insbesondere, wenn der Gläubiger sie über den eigentlichen Zweck des Manövers aufgeklärt hätte, der darin bestand, durch Verschleierung des Umstandes, dass der Titel sich ursprünglich — DTF 64 II 284, pag. 291 — im dritten Rang befunden hatte, die Verkäuflichkeit des Titels zu erhöhen.

Ist aber unsicher, ob eine Erklärung in einem weiteren oder einem engeren Sinne zu verstehen ist, so gilt nach allgemeiner Auslegungsregel, dass nur aus der weniger weit reichenden Bedeutung Rechte abgeleitet werden können; insbesondere Bürgschaftserklärungen müssen wegen ihres einseitig onerosen Charakters einschränkend ausgelegt werden.

4. — Schliesslich macht der Beklagte noch geltend, er habe den neuen Schuldbrief mit der Bürgschaftsurkunde verbunden erworben und in guten Treuen annehmen dürfen, die Bürgschaft beziehe sich auf die Forderung aus diesem Titel. Es steht jedoch fest, dass die Bürgen von dieser Verbindung keine Kenntnis hatten. Ihre Rechtsstellung gegenüber dem Beklagten konnte daher durch die Verbindung der ursprünglich separaten Bürgschaftsurkunde mit dem neuen Titel keine Änderung erfahren.