DTF 65 II 62

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Der von der Beklagten an Wyrsch erteilte Verkaufsauftrag enthielt wohl die Ermächtigung zum Verkauf in eigenem Namen, wenn auch auf Rechnung der Beklagten. Aber auch abgesehen davon sind die Nachbesitzer rechtmässige Eigentümer des Inhaberschuldbriefes geworden, sofern sie den jeweiligen Vorbesitzer als Eigentümer oder doch als zur Veräusserung berechtigt betrachteten und betrachten durften (Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB). Das trifft jedenfalls für die Klägerin zu, die nach Besichtigung der Pfandliegenschaft ein in keiner Weise verdächtiges Kaufgeschäft abschloss und den Pfandtitel in Besitz nahm. Weder der den Nennbetrag des Schuldbriefes nicht ganz erreichende Preis noch der Umstand, dass der Klägerin beim Verkauf keine Abtretungserklärung vorgelegt wurde, wie es im Handel mit Pfandtiteln häufig geschehen soll, vermag den guten Glauben der Klägerin ernstlich in Frage zu stellen. Somit muss es beim rechtlich einwandfreien Erwerb durch sie das Bewenden haben (Art. 869 ZGB). Dadurch, wenn nicht schon durch frühere Handänderungen, hat die Beklagte das Eigentum am Titel verloren. Die mit dem Besitz an und für sich, wie ihn die Beklagte jetzt hat, verbundene Eigentumsvermutung (Art. 930 ZGB) ist durch den Eigentumserwerb der Klägerin entkräftet. Um gegenüber deren Eigentumsanspruch durchzudringen, müsste die Beklagte dartun, dass das Eigentum seither wirksam wieder auf sie übertragen worden sei. Das kommt aber nicht in Frage; denn nach den eigenen Antwortvorbringen hat die Beklagte über den Schuldbrief keineswegs ein neues Ubereignungsgeschäft abgeschlossen, sondern ihn in Unkenntnis der erfolgten Handänderungen einfach als vermeintlich unverlorenes Eigentum an sich genommen. Der Versuch einer abweichenden Darstellung in der Berufungsschrift geht — DTF 65 II 62, pag. 65 — fehl; übrigens liegt für eine seit dem Erwerb durch die Klägerin von irgendeinem Besitzer des Schuldbriefes vorgenommene Veräusserung nichts vor.

Wenn die Beklagte bei der Zurücknahme des Schuldbriefes annahm und annehmen durfte, Wyrsch habe darüber nicht verfügt gehabt, so war sie bei der Besitznahme freilich nicht minder gutgläubig, als es die Klägerin beim käuflichen Erwerb gewesen war. Allein diese irrtümliche Annahme der Beklagten vermag einen Erwerbsgrund weder darzustellen noch zu ersetzen. Die Beklagte kann sich daher nicht auch ihrerseits auf die Art. 714 und 933 ZGB berufen. Nach diesen Bestimmungen wird Eigentum (und Pfandrecht) an Fahrnis nicht schon durch gutgläubigen Besitz allein erworben (solange nicht Ersitzung eintritt), sondern nur durch Vollzug eines auf solche Rechtsbegründung gerichteten Rechtsgeschäftes bei gutem Glauben des Erwerbers an das Verfügungsrecht des Veräusserers. Das gilt auch, wenn Gegenstand der Übertragung ein Inhaberpapier ist, wobei nach Art. 935 ZGB gegenüber der allgemeinen Regel von Art. 933 nur darauf nichts ankommt, ob die Sache dem Veräusserer anvertraut oder dem Eigentümer wider seinen Willen abhanden gekommen war. Es wäre denn auch kaum einzusehen, wieso eine nicht im Sinn einer Handänderung vorgenommene Besitzübergabe einen Eigentumsübergang bewirken sollte. Vielmehr verdient der wahre Eigentümer Schutz vor einem Besitzer, der die Sache, ohne sich hiebei auf ein Erwerbsgeschäft zu stützen, im falschen Glauben, er sei deren Eigentümer, an sich genommen hat. Es verschlägt nichts, dass die Beklagte früher Eigentümerin gewesen war; dieses Eigentum war untergegangen, als sie den Schuldbrief wieder in Besitz bekam, und spielt keine Rolle mehr.

Einem durch gültigen Erwerb ausgewiesenen Eigentumsanspruch, wie hier dem der Klägerin, kann nach schweizerischem Recht nur entgegentreten, wer sich auf eine rechtswirksame Übereignung zu berufen vermag, — DTF 65 II 62, pag. 66 — wodurch erst jener Eigentumsanspruch des andern erloschen wäre. Die Art des neuerlichen Besitzerwerbes durch die Beklagte schliesst aber einen solchen Rechtsübergang aus.

Auf das erst vor Bundesgericht gestellte Eventualbegehren kann nicht eingetreten werden (Art. 80 OG).