DTF 65 III 49
Regesto
Rigetto dell'opposizione (art. 80 e 81 LEF).
Una domanda di rigetto definitivo dell'opposizione, che e stata respinta, può essere rinnovata, qualora il titolo esecutivo invocato sia stato tolto.
Convalida del sequestro (art. 278 LEF).
Basta anche un' azione di accertamento di un diritto, che tende a far completare un giudizio anteriore per quanto riguarda la questione della prescrizione del credito fissato da questo giudizio.
Fatti da pagina 49
A. - Sichler wurde im Jahre 1919 durch ein Vaterschaftsurteil des Zivilgerichtes Basel-Stadt zu Geldleistungen an Eugenie Häfliger verpflichtet. Diese trat — DTF 65 III 49, pag. 50 — die Forderung an Frau Auguste Wiedmer-Häfliger ab. Am 18. Oktober 1938 erwirkte die Zessionarin auf Grund des Urteils bei der Arrestbehörde von Basel-Stadt für den Forderungsbetrag von Fr. 6480.— gegen den Schuldner Arrest auf seinen Anteil am Nachlass seiner Mutter. Gegen den zur Prosequierung des Arrestes erlassenen Zahlungsbefehl erhob der Schuldner Rechtsvorschlag. Das Gesuch der Gläubigerin um definitive Rechtsöffnung wurde am 3. Januar 1939 abgewiesen mit der Begründung, dass die Forderung aus dem Urteil verjährt sei. Daraufhin klagte die Gläubigerin am 13. Januar «zwecks Prosekution des Arrestes» auf Feststellung, dass ihr die Forderung unverjährt zustehe. Das Betreibungsamt sah darin eine Arrestprosequierungsklage im Sinne von Art. 279 SchKG und liess die Arrestgläubigerin an einer inzwischen von anderer Seite bewirkten Pfändung des Erbteiles gemäss Art. 281 SchKG provisorisch teilnehmen.
Gegen diese Verfügung machte der Schuldner durch Beschwerde geltend, der Arrest sei dahingefallen, weil der das Gesuch um definitive Rechtsöffnung abweisende Entscheid endgültig sei. Der von der Betreibenden eingeleiteten neuen Klage stehe die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen; zudem sei sie nur auf Erlass eines Feststellungsurteils gerichtet, das zur Prosequierung des Arrestes nicht geeignet sei.
B. — Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen. Sie führt aus, es sei Sache des Richters, zu prüfen, ob die eingereichte Klage als solche zulässig sei. Das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde habe sich auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob jene Klage zur Prosequierung des Arrestes tauglich sei. Das sei zu bejahen. Wenn auch regelmässig eine Feststellungsklage hiefür nicht genüge, so treffe dies doch im vorliegenden Fall ausnahmsweise zu, weil die Gläubigerin bereits im Besitze eines auf Zahlung lautenden Urteils sei und mit der neuen Klage nur noch die der Vollstreckung jenes Urteils entgegengehaltene Einrede — DTF 65 III 49, pag. 51 — der Verjährung der urteilsmässigen Forderung beseitigen wolle.
Gegen diesen Entscheid hat der Arrestschuldner an das Bundesgericht rekurriert. Zu seinen frühern Einwänden hinzu erhebt er noch die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Basler Richters für die Behandlung der erwähnten Klage.
Considerandi
Die Sch'lildbetreib'Ungs- 'UM Konkurskammer zieht in Erwägung
Gemäss Art. 278 Abs. 2 SchKG bleibt der Arrest trotz Ablehnung des Rechtsöffnungsbegehrens fortbestehen, sofern der Gläubiger fristgemäss die zur Erzielung eines Rechtsöffnungstitels geeignete ordentliche Klage anhebt. Das Gesetz macht bei dieser Regelung keinen Unterschied zwischen der provisorischen und der definitiven Rechtsöffnung, und es kann daher keine Rede davon sein, dass im vorliegenden Fall der Arrest deswegen dahingefallen sei, weil das abgelehnte Gesuch sich bereits auf ein Urteil stützte und auf definitive Rechtsöffnung gerichtet war. Es kann auch in diesem Falle dem Betreibenden nicht verwehrt sein, den Mangel in seinem Vollstreckungsrecht, der sich durch den Rechtsöffnungsentscheid offenbarte, durch einen neuen Rechtsstreit zu beseitigen. Alsdann ist er berechtigt, das Rechtsöffnungsverfahren zu wiederholen. Hiezu ist er aber regelmässig nicht einmal genötigt, da er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unter Vorlage des Urteils direkt die Fortsetzung der Betreibung verlangen kann, solange der Zahlungsbefehl wirksam ist (Art. 88 SchKG). Solange bleibt auch der Arrest bestehen.
Im vorliegenden Fall hängt der Fortbestand des Arrestes somit davon ab, ob die von der Betreibenden angehobene neue Klage zur Beseitigung des der Arrestbetreibung entgegengesetzten Hindernisses geeignet sei. Da zur Arrestprosequierung nur eine Klage tauglich ist, die zu einem Vollstreckungstitel führt, genügt die Feststellungsklage hiezu freilich in der Regel nicht. Der vorliegende — DTF 65 III 49, pag. 52 — Fall bietet aber die Besonderheit, dass mit der Feststellungsklage nur ein bereits vorhandenes Leistungsurteil inbezug auf die Frage der Verjährung der urteilsmässigen Forderung ergänzt werden will. Wird die Klage gutgeheissen, so bildet dieses Feststellungsurteil zusammen mit dem frühern Leistungsurteil einen genügenden Vollstreckungstitel. Mit Recht hat die Vorinstanz somit das von der Gläubigerin eingeschlagene Verfahren als zur Arrestprosequierung geeignet anerkannt.
Sie hat auch zutreffend die Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden auf diese Frage beschränkt und es als Aufgabe des Richters bezeichnet, über die Zulässigkeit der Klage als solcher zu entscheiden und demgemäss darüber zu befinden, ob die Einreden der abgeurteilten Sache und der mangelnden örtlichen Zuständigkeit begründet seien. Auf die letztere Einrede wäre im vorliegenden Verfahren auch deshalb nicht einzutreten, weil sie verspätet erst vor Bundesgericht angebracht worden ist (Art. 80 OG.).
Dispositivo
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.