DTF 67 II 106

Oonsiderant en droit:

1. — L'hypotheque en premier rang que s'est fait consentir la Genevoise en garantie de son prêt n'a pas été constituée sur un fonds non bâti, mais sur un bâtiment en voie d'achèvement et pour un montant qui n'excédait pas la valeur déjà acquise par l'immeuble. La créancière n'était donc pas dans le cas du prêteur qui, spéculant sur la valeur que prendra un terrain par suite de la construction qui y sera édifiée, grève un immeuble au-delà de sa valeur. Mais la défenderesse n'en répond pas moins envers les artisans et entrepreneurs selon la règle de l'art. 841 CC. Il est vrai que l'art. 839 al. 1, qui permet aux bénéficiaires de l'hypothèque légale d'inscrire leurs droits dès la conclusion du contrat d'entreprise, leur offre par là même le moyen de parer au danger résultant pour eux de la constitution d'autres droits de gage sur l'immeuble en construction. Mais la loi ne leur fait pas une obligation de s'inscrire aussi tôt; elle leur reconnaît au contraire la faculté de requérir encore l'inscription trois mois après l'achèvement des travaux (art. 839 al. 2 CC). Il s'ensuit que le bailleur de fonds qui, avant l'expiration de ce délai, constitue un droit de gage sur un bâtiment neuf répond envers les artisans et entrepreneurs de ce que les avances leur parviennent, au même titre que celui qui prête sur un terrain nu à la veille d'être bâti des sommes excédant sa valeur actuelle (cf. Exposé des motifs de l'avant-projet du CC, III p. 217 ch. 4).

La Cour cantonale a nié en l'espèce la responsabilité de la démanderesse, parce que celle-ci ne pouvait pas reconnaître que la constitution de son gage porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs. Mais les raisons — DTF 67 II 106, pag. 112 — qu'elle en donné et qu'elle tire des circonstances dans lesquelles le crédit. a été ouvert et exploité, ne sont pas décisives. La Genevbise devait savoir, et elle savait, lorsqu'elle a accordé son prêt sur l'immeuble Bagaini, que les maîtres d'état qui l'avaient construit n'étaient pas encore payés, et elle ne pouvait pas compter que l'objet du gage — une fois réglée son hypothèque — suffirait à désintéresser tous les artisans et entrepreneurs. La Genevoise a prêté en définitive 75000 Fr.; les créances privilégiées se montaient alors à 95 000 fr. en chiffre rond; les sommes investies dans l'immeuble s'élevaient donc au total à 170 000 Fr. Or les estimations de deux experts sérieux n'allaient que jusqu'à 166000 fr., resp. 160000; pour le cas de vente forcée — éventualité qu'il ne fallait pas écarter — l'un des experts taxait l'immeuble 120 000 Fr. n ne faut pas davantage pour considérer que la Genevoise devait se rendre compte du danger que la constitution de son gage faisait courir aux bénéficiaires d'hypothèques légales. En fait, ce risque n'a pas échappé à la défenderesse, puisqu'elle a fait insérer dans l'acte de crédit une clause par laquelle les emprunteurs s'obligeaient à lui rembourser toutes sommes que pourraient lui réclamer les artisans et entrepreneurs en vertu de l'art. 841 CC. Quoi qu'il en soit, la Genevoise devait veiller à ce que la plus-value créée par ces derniers leur revint. Telle a manifestement été son intention. Mais son notaire n'a pas pris les mesures nécessaires à cet effet; il paraît même s'être laissé jouer par la banque des frères Bagaini. La défenderesse est dès lors appelée à en répondre envers les titulaires d'hypothèques légales.

2. — Il en est ainsi d'abord pour l'argent frais que la Genevoise a placé sur l'immeuble, soit pour la différence entre les 75000 Fr. prêtés et les 56500 Fr. qui ont servi à éteindre les hypothèques existantes. En effet, pour pouvoir bénéficier du premier rang convenu, la défenderesse devait rembourser le crédit de construction de 50000 Fr. plus accessoires ouvert par la Banque cantonale — DTF 67 II 106, pag. 113 — du Valais et garanti par une hypothèque en premier rang, ainsi que la facture de 5400 Fr. de la maison Schindler & Cie garantie par une hypothèque légale en second rang.

a) Quant au droit de gage de la Banque cantonale, la Genevoise ne peut encourir envers les artisans et entrepreneurs une responsabilité du chef du remboursement qu'aux conditions habituelles, à savoir seulement si le crédit de construction a été exploité au détriment des maîtres d'état d'une manière reconnaissable pour la banque, et si la Genevoise a pu connaître ce fait en remboursant la créancière. La demanderesse soutient que la Banque cantonale a mal réparti les fonds, en ce sens que ceux-ci ont servi aussi à payer l'architecte et qu'ils n'ont pas été distribués proportionnellement entre tous les artisans et entrepreneurs. Ce crédit s'élevait à 50000 fr. De ce montant, il faut déduire la valeur du sol qui échappe à l'action des créanciers privilégiés. La défenderesse admet ici le chiffre de 20000 Fr.; son estimation n'est pas trop forte, car l'expert Zwyssig évaluait le terrain à 23450 Fr. n restait donc 30 000 fr. pour la construction. Si la banque à déboursé en fait 36400 fr., ce n'est cependant que la répartition des 30000 Fr. du crédit qui peut être attaquée. Pour cette raison déjà, la demanderesse n'est pas fondée à critiquer le paiement fait à l'architecte qui a dirigé les travaux, puisque ce paiement n'atteint pas 6400 fr., mais seulement 3450 Fr.

Pour le surplus, il faut observer que, dans une construction de cette importance, 30000 Fr. devaient à peine suffire à couvrir les travaux de fouilles et de fondation. La demanderesse paraît être de l'avis que la Banque cantonale n'était pas en droit d'affecter les 30000 fr. à payer uniquement les premiers travaux, mais qu'elle ne devait délivrer à chaque entrepreneur que ce qui lui reviendrait sur cette somme en tenant compte de tous les travaux et livraisons qu'exigerait l'achèvement du bâtiment et qui pour partie ne seraient effectués que dans un lointain avenir. Mais ce serait là rendre pratiquement impossible — DTF 67 II 106, pag. 114 — l'octroi de crédits partiels, par périodes de construction. Or il faut raisonnablement admettre que lorsqu'un crédit a été régulièrement réparti au prorata des prestations qui ont été faites jusqu'à ce qu'il soit épuisé, le prêteur est à l'abri de toute action. En effet, si les crédits ultérieurs sont appliqués de la même manière, aucun artisan ou entrepreneur ne subira de perte, car — pour l'impayé — la contre-valeur de sa créance se trouve incorporée au bâtiment. Que si par la suite, comme en l'espèce, un nouveau prêteur fait une distribution inégale et que des artisans ou entrepreneurs en éprouvent un préjudice, on ne saurait reprocher au premier de ne l'avoir pas prévu, et considérer dès lors qu'il aurait pu reconnaître le danger que la constitution de son gage faisait courir aux créanciers privilégiés. La demanderesse ne prétend pas que la Banque cantonale n'ait pas réparti proportionnellement les 30000 fr. entre tous les entrepreneurs qui avaient concouru, jusqu'à la date de l'épuisement du crédit, à augmenter la valeur de la construction. L'hypothèque da la banque échappe donc à l'action de l'art. 841; et 'il en est de même, par voie de conséquence, du droit de gage de la défenderesse, en tant que le montant de son prêt a servi à éteindre ladite hypothèque. - Supposé que l'action fût donnée contre la Banque cantonale, il ne s'ensuivrait- pas nécessairement qu'elle pût être dirigée contre la défenderesse. Ce ne serait le cas, comme on l'a déjà relevé, que si, au moment de la constitution de son gage en lieu et place de celui de la banque, la Genevoise avait su ou aurait dû savoir, en prêtant l'attention commandée par les circonstances, que la part de réalisation afférente à l'hypothèque éteinte était exposée à l'action des artisans et entrepreneurs. La demanderesse ne l'a pas prétendu. En fait, la Genevoise avait d'autant moins lieu de supposer que le crédit remboursé avait été mal distribué que la créancière était une banque cantonale dont on est fondé à attendre, plus encore que d'une banque privée, qu'elle sauvegarde comme il se doit — DTF 67 II 106, pag. 115 — les intérêts de tous ceux qui concourent à des travaux de construction. D'ailleurs, si l'on est amené, dans un cas de ce genre, à libérer le créancier hypothécaire nouveau en se montrant large dans l'appréciation de la diligence qui lui incombe, les titulaires d'hypothèques légales ne restent pas sans protection, car l'ancien créancier demeure responsable à leur égard. Il y a lieu en effet d'appliquer par analogie l'art. 841 al. 2 00. Cette disposition consacre le principe que celui qui a constitué un gage dont il pouvait savoir qu'il porterait préjudice aux entrepreneurs est tenu à réparation si ces derniers ne réussissent pas, par son fait, à se payer sur la part de réalisation qui lui échet. La loi vise le cas où le créancier de rang antérieur a cédé son titre à un tiers qui n'est pas tenu de répondre à sa place. Mais la règle ne mérite pas moins application dans un cas où le créancier gagiste a été remboursé au moyen de fonds provenant d'un nouveau prêt hypothécaire qui échappe à l'action des entrepreneurs.

b) En ce qui concerne la créance de 5400 fr. de la maison Schindler & Cie, elle était garantie par une hypothèque légale; le paiement opéré au moyen du prêt est donc allé à un entrepreneur, créancier privilégié. Mais la Genevoise devait considérer que, conformément à l'art. 840 00, ce créancier avait le même droit que tous les autres artisans et entrepreneurs qui requerraient encore des inscriptions à obtenir paiement sur l'objet du gage, que dès lors ils ne pourraient tous être entièrement désintéressés que si la valeur de l'immeuble grevé de la nouvelle hypothèque devait suffire à couvrir tous les autres gages légaux; or, au vu des expertises déjà mentionnées, il n'était pas permis de s'y attendre. La défenderesse pouvait donc envisager comme possible, voire comme probable que les autres artisans et entrepreneurs auraient à subir un préjudice si elle payait en plein la créance Schindler. Pour dégager sa responsabilité, il ne lui restait plus qu'à postposer son hypothèque à celle de la créancière, en réduisant son prêt dans une mesure eorrespondante;

— DTF 67 II 106, pag. 116 — 3. — Dans la faillite, la part de réalisation afférente à l'hypothèque de la défenderesse s'est montée à 82614 fr., en sorte que la créance garantie s'est trouvée entièrement soldée en capital et intérêts, voire au-delà. Le tableau de distribution mentionne, il est vrai, un découvert de 3952 fr. Mais il s'agit d'une erreur qui provient du fait que les intérêts de la créance garantie ont continué d'être comptés après la réalisation du gage, apparemment jusqu'à l'établissement dudit tableau. Pour fixer la responsabilité de la défenderesse envers les artisans et entrepreneurs, il faut, selon ce qui précède, déduire de sa part de collocation le montant de 51 000 fr. qui a servi à rembourser en capital et intérêts la créance hypothécaire de la Banque cantonale. La valeur du sol est comprise dans ce montant. Il reste ainsi une somme de 31 514 fr.

D'après la jurisprudence (RO 43 II 611/2, 47 II 143, 53 II 479), chaque artisan ou entrepreneur a droit à cette somme dans la mesure où il a contribué à créer la plus-value, c'est-à-dire dans la proportion où se trouve sa créance (originaire) par rapport à l'ensemble créances privilégiées (cf. RO 47 II 143). Il conviendrait d'ajouter à ce dernier montant la valeur des simples livraisons de matériaux et celle du travail personnel des maîtres de l'ouvrage, Georges et Emile Bagaini, qui sont aussi entrepreneurs; mais la défenderesse n'a rien allégué ni prouvé à cet égard. En soi, la demanderesse ne pourrait élever aucune prétention sur la plus-value créée de ce chef, mais celle-ci devrait profiter au créancier de rang antérieur. Rien n'empêche en effet ce dernier de prêter à découvert sur un immeuble, en considération de la plus-value qu'il acquerra de par les prestations du débiteur lui-même ou de tiers qui ne sont pas des entrepreneurs au regard de l'art. 837 ch. 3 CC. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé en ce sens le 12 décembre 1935 dans l'affaire Günter c. Fehr.

La créance privilégiée de la demanderesse s'élève, selon l'inscription au registre foncier, à 6000 fr. La défenderesse conteste le privilège dans son principe et dans son montant, — DTF 67 II 106, pag. 117 — en prétendant que l'inscription du gage aurait été prise trop tard et en affirmant qu'un poste de 633 fr. concerne de simples livraisons de matériaux, qui n'auraient rien à voir avec les travaux de construction. Mais sur l'un et l'autre point, c'est à elle que la preuve incombait, et non à la demanderesse; celle-ci n'a pas à établir, comme le voudrait la Genevoise, la régularité de l'inscription et l'existence de la créance inscrite. Il s'agit en effet de la contestation (par voie d'exception), conformément à l'art. 975 CC, de l'inscription d'un droit réel au registre foncier (cf. RO 53 II 476). La défenderesse n'a pas entrepris la preuve de la tardiveté de l'inscription, elle s'est contentée de l'affirmer. Certes a-t-elle, au sujet de divers travaux facturés sous nOS 76 et 110 pour le montant de 692 fr. 10, fourni certaines indications d'où il résulterait qu'ils seraient antérieurs de plus de trois mois à l'inscription de l'hypothèque opérée le 14 mars 1936. Mais l'inscription est faite à temps pour tous les travaux si elle a été prise dans les trois mois qui suivent le dernier travail. Or en l'espèce celui-ci est représenté par l'installation électrique du bâtiment, qui fait l'objet du mémoire du 31 décembre 1935 et dont la défenderesse déclare ellemême qu'elle n'a pu fixer quand elle a été terminée. Il n'y a dès lors pas lieu de s'arrêter à cette première exception. Pour contester le montant de la créance privilégiée, la défenderesse s'est bornée à observer que certains postes visent à l'évidence des livraisons de matériel. Que cette justification soit suffisante, c'est une question d'appréciation des preuves qui doit être réservée à la juridiction cantonale, à laquelle d'ailleurs la cause doit de toute façon être renvoyée pour statuer sur la recevabilité du présent moyen. La demanderesse soutient en effet qu'il est tardif, parce qu'il n'a été soulevé que dans les conclusions motivées au lieu de l'être dans l'échange des mémoires qui a précédé l'administration des preuves. La décision de ce point de procédure cantonale n'appartient pas au juge de réforme. — DTF 67 II 106, pag. 118 — 4:. — Si la Cour cantonale n'entre pas en matière quant au montant de la créance privilégiée ou si elle rejette, faute de preuve, la contestation de la défenderesse, la créance devra être portée en compte pour 6000 fr. Cette somme représente le 4,58 % de l'ensemble des créances de construction, que les parties sont d'accord pour arrêter à 131000 fr. en chiffre rondo La demanderesse a donc droit dans ce cas au 4,58 % de 31 514, soit 1443 fr. Si la Cour cantonale entre en matière et admet l'exception en tout ou partie, il faudra, pour fixer le rapport de participation dans le présent procès, réduire d'un montant correspondant et la créance. de la demanderesse et la somme des créances de construction, soit donc au maximum de 633 fr., ce qui représente un pour-cent de 4,12 et une participation à la part de réalisation de 1298 fr., à savoir 145 fr. de moins que pour une créance de 6000 fr.

La demanderesse prétend que les deux créanciers qui ont ouvert action ont droit à se payer sur toute la part de réalisation qui échoit à la défenderesse, du moment que les autres créanciers privilégiés n'ont pas donné suite au délai qui leur avait été imparti selon l'art. 117 ORI; il y aurait lieu d'appliquer les principes de l'action en contestation de l'état de collocation, relatifs à la répartition du gain du procès (art. 250 al. 3 LP). Mais l'analogie avec la procédure de collocation n'est qu'apparente. Dans le procès de l'art. 250 al. 2 in fine LP, le demandeur fait valoir que le débiteur n'a pas telle dette ou que le gage donné ne répond pas selon le rang qui lui a été assigné; il «conteste» donc en lieu et place du débiteur. Dans le procès de l'art. 841 CC, le demandeur exerce directement contre le créancier gagiste de rang antérieur une action propre, que le débiteur n'aurait pas pu intenter lui-même. Ce droit du demandeur est un droit au fond, qui a un objet bien précis: il tend à lui procurer satisfaction sur la part de réalisation dans la mesure de la plusvalue qu'il a créée. Une prétention de cette nature ne saurait être influencée par le fait que d'autres ayants droit — DTF 67 II 106, pag. 119 — Obligationenrecht. No 29. 119 ne poursuivent pas leurs propres prétentions. L'artisan ou l'entrepreneur n'est d'ailleurs nullement tenu d'exercer ses droits au fond dans le cadre de la procédure prévue à l'art. 117 ORI. 11 n'ya Ia pour lui qu'une faveur; il peut parfaitement les faire valoir encore après coup dans le délai de prescription (R053 II 471). Or cela ne serait plus possible si un créancier privilégié pouvait, en agissant plus tôt, se payer sur la part de collocation sans tenir compte des créances des autres entrepreneurs et artisans.

Quant aux intérêts sur la somme que fixera la Cour cantonale, ils seront dus depuis la naissance de la créance garantie par gage jusqu'au jour de la réalisation de l'immeuble. Pour la période postérieure, l'intérêt correspondra au taux auquel l'office des faillites aura placé la somme produite par la vente de I'immeuble.