DTF 67 II 167

Extrait des motifs:

I. — La demanderesse se fonde sur des faits antérieurs au ler juillet 1937. L'ancien code des obligations est donc applicable. La Commission de liquidation concordataire entend exercer l'action en responsabilité prévue à l'art. 673 CO a; Sans lui contester en principe la qualité pour agir en vertu de cette disposition, les défendeurs estiment que, s'agissant des intérêts des créanciers sociaux, non des actionnaires, leur responsabilité doit, par analogie avec l'art. 674 CO a., être limitée au dommage qu'ils auraient commis intentionnellement, faute que la demanderesse ne leur impute point et qui est d'ailleurs inexistante (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 8 mai 1929 dans la cause Crédit mutuel ouvrier de La Chaux-de-Fonds c. Juvet et consorts).

— DTF 67 II 167, pag. 171 — Cette question n'est pas résolue directement dans l'arrêt Grandmousin, Bochatey & Cie S. A. de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, du 17 février 1938, invoqué par la demanderesse et le Tribunal cantonal. Sans se prononcer sur les conditions et les limites de l'action, le Tribunal fédéral (RO 64 111 19), a jugé, contrairement à deux arrêts antérieurs (RO 48 IU 71; 60 III 99), qu'en cas de concordat par abandon d'actif d'une société anonyme, l'actif cédé aux créanciers comprenait, sauf stipulation contraire, tous les biens, droits et créances de la société et par conséquent aussi l'action fondée sur l'art. 673 CO a., même si elle ne figurait pas à l'inventaire, ce qui paraissait conférer aux liquidateurs qualité pour exercer cette action ou pour la céder à des créanciers en vertu de l'art. 260 LP. La suite des considérants (p. 21 i. f. et 22) montre toutefois que la Chambre ne voit pas de motif pour ne pas étendre à tous les concordats par abandon d'actif le principe de l'art. 37 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avrill9M concernant la procédure de concordat pour les banques, principe suivant lequel l'action sociale en responsabilité (art. 673 CO) fait partie de plano et sans restriction de l'actif abandonné aux créanciers de la banque. En effet, comme l'arrêt le relève, des actions de ce genre fondées sur l'ancien CO peuvent encore être exercées et rien ne justifierait une limitation qui ferait échapper les administrateurs aux conséquences de leur responsabilité. La Chambre ne voit une difficulté éventuelle que pour la cession à des créanciers isolés. Mais cette question ne se pose pas en l'espèce, puisque c'est la masse elle-même qui exerce l'action contractuelle de la société. Un arrêt plus récent de la pe Section civile (RO 65 II 2 et sv.) constate le changement de jurisprudence de la Chambre des poursuites et, sans donner expréssement la préférence à l'une ou à l'autre, met la dernière au premier plan et n'hésite pas à admettre la faculté d'agir selon l'art. 673 conférée par une clause du concordat à la commission de liquidation. Or, comme l'arrêt de 1938 — DTF 67 II 167, pag. 172 — (RO 64 III 21) le fait justement observer, on ne saurait voir un motif suffisant d'exclusion dans le seul fait qu'un droit déterminé n'est pas indiqué à l'inventaire des biens sociaux d'un concordat par lequel une société abandonne tout son actif à ses créanciers. L'étendue plus ou moins grande de la cession ne peut dépendre du hasard d'inscriptions, sauf si le concordat énumère limitativement les éléments d'actif cédés. Dans le cas particulier, il n'en est pas ainsi. La circulaire de la commission de curatelle du 18 juin 1936 proposant aux créanciers sociaux un concordat par abandon d'actif dit seulement que «la bonne foi des administrateurs et contröleurs est hors de cause»; elle n'exclut pas leur négligence ni, par conséquent, l'action contractuelle prévue à l'art. 673 CO a. On doit donc admettre que la qualité pour intenter cette action a passé à la Masse, sinon expressément, du moins implicitement, avec les autres biens, droits et créances formant l'actif abandonné. La responsabilité des défendeurs sera engagée s'il est établi qu'ils ont violé, ne fUt-ce que par négligence, les devoirs de leur charge et si un dommage en est résulté pour la société (voir aussi RO 21 p. 561, consid. 8), à moins qu'ils ne soient couverts d'emblée par la décharge qu'ils invoquent.

Il y a dès lors lieu d'examiner préalablement la valeur de l'exception soulevée.

2. -... Le Tribunal cantonal met les défendeurs au bénéfice de la décharge votée le Il février 1936 et confirmée le lendemain. Il s'appuie sur les procès-verbaux des deux assemblées, ainsi que sur les dépositions des actionnaires entendus comme témoins, et, citant les principes jurisprudentiels du Tribunal fédéral, dit que la décharge a été donnée aux administrateurs et au reviseur de comptes «en toute connaissance de cause et de propos délibéré»: les actionnaires, conscients que les défendeurs avaient été «victimes d'abus de confiance» et considérant aussi qu'X et Y étaient «les plus atteints par la débâcle», leur ont manifesté par ce vote unanime «leur confiance et les — DTF 67 II 167, pag. 173 — ont libérés totalement de leur responsabilité», les mettant ainsi à l'abri de l'action en dommages-intérêts de l'art. 673 CO a.

Le Tribunal fédéral ne peut se rallier à cette manière de voir. La juridiction cantonale se méprend sur la nature des assemblées de février et sur la portée des décisions prises. Les premiers juges raisonnent comme s'il s'agissait d'une décharge donnée lors d'une assemblée générale ordinaire annuelle convoquée régulièrement à la fin d'un exercice, avec l'indication de l'ordre du jour et communication des documents et rapports prévus par la loi et les statuts (art. 644 et sv. CO a.). C'est seulement lorsque ces prescriptions sont observées que la décharge peut produire les effets libératoires d'une décision prise dans des circonstances et à des conditions normales.

Or celles de l'assemblée du 11 février ne l'étaient nullement. On venait de découvrir des fraudes de la plus grande gravité et d'en entrevoir les conséquences désastreuses. Immédiatement, l'administration met en œuvre des comptables et convoque d'urgence une assemblée extraordinaire. Le délai, d'abord de quelques jours, est réduit à quelques heures. En toute hâte les actionnaires se réunissent. Il s'agit pour eux d'aviser aux mesures les plus pressantes. Des explications orales sont données d'après le résultat de travaux hâtifs de contrôle: la comptabilité et les inventaires ont été truqués et falsifiés, «tout est à refaire»; il Y a une cavalerie d'effets fictifs; le capital social est englouti; les ouvriers et les employés sont mis à la rue; le public a le droit de dire qu'il a été trompé. La menace d'une grave affaire pénale se dessine. Il faut la circonscrire d'emblée et mettre hors de cause administrateurs et vérificateurs. C'est alors qu'un actionnaire propose de leur donner décharge et emporte un vote unanime, auquel le seul actionnaire absent adhère après avoir entendu des explications données par téléphone.

Tout cela montre de la précipitation et dénote une atmosphère anormale provoquée par la soudaineté de la — DTF 67 II 167, pag. 174 — situation catastrophique révélée aux actionnaires. La décharge accordée aux défendeurs ne saurait donc avoir le sens et la portée d'une décharge ordinaire. Elle n'est en aucune façon ce que l'arrêt 65 II 15 in fine appelle une ce reconnaissance de dette négative», ll, par laquelle une créance considérée comme incertaine par les parties et contestée par le débiteur est réputée inexistante. Elle n'implique pas davantage (même amt, p. 12, litt. c) la déclaration qu'aucune réclamation ne sera formulée contre les organes libérés du chef de leur gestion pendant une certaine période administrative. Comme l'arrêt le dit (loc. cit.), la décharge ne peut porter que sur les manquements dont l'assemblée a pu se rendre compte par les pièces qui lui ont été soumises. Or, aucune pièce justificative n'a été présentée aux actionnaires, ils n'ont eu à leur disposition ni bilan, ni compte de profits et pertes, ni rapport de gestion, ni rapport du censeur, ni même un état de situation fondé sur des données précises et certaines. Tout ce qu'ils ont su, par l'exposé de l'administration, c'est l'effondrement de l'entreprise et les fraudes commises à son préjudice. La décharge n'a donc pu avoir d'autre but et d'autre effet que de désolidariser les défendeurs des agissements délictueux révélés et de leur témoigner la confiance des actionnaires en leur honnêteté. C'est à l'abri de l'action pénale envisagée contre le directeur et le comptable que les défendeurs ont été mis, non de l'action civile en responsabilité à raison de faits de gestion dont l'assemblée ne s'était nullement occupée et qu'elle n'avait pu examiner en connaissance de cause.

Mais voulût-on même admettre que l'intention des actionnaires était de libérer les administrateurs et les contröleurs de toute responsabilité, il ne s'ensuivrait point que la décharge donnée ait eu et pu avoir une telle portée. Sans doute la société, bien qu'elle fût acculée à la faillite (art. 657 CO a.), pouvait encore prendre des décisions. Mais celles-ci étaient attaquables, sinon par les actionnaires isolément puisque tous y avaient adhéré, du moins par la — DTF 67 II 167, pag. 175 — société comme telle, aux droits de laquelle se trouve la demanderesse, qui a pour mission de défendre les intérêts de celle-ci en même temps que ceux des créanciers sociaux. Il est hors de doute que, le 11 février 1936, les actionnaires ont su pertinemment que la totalité du capital social était perdue. Leur décision de libération entière des défendeurs — supposé que ce fût là le sens de la décharge — revenait donc à dépouiller purement et simplement les créanciers de leurs droits contre les organes sociaux responsables et à les priver d'une chance de récupérer au moins une partie de leurs pertes, le patrimoine de la société dont ils sont cessionnaires se trouvant augmenté de toute la somme que l'action sociale de l'art. 673 CO a. y ferait rentrer. Les actionnaires eux-mêmes, n'ayant plus rien à perdre, ne faisaient plus aucun sacrifice. Si la société était tombée en faillite, la masse aurait eu à sa disposition l'action révocatoire (art. 285 al. 2 LP) et l'on peut se demander si la jurisprudence de l'arrêt 57 III 64 et sv. qui refuse cette action aux liquidateurs d'un concordat par abandon d'actif peut être maintenue au regard de l'art. 31 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques, disposition aux termes de laquelle les actes juridiques accomplis par la banque avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation (art. 285 à 292 LP). Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question en l'espèce, car la décision de libération complète des défendeurs irait en tout cas à l'encontre des règles de la bonne foi et des bonnes mœurs (art. 20 CO) et devrait par conséquent être considérée comme nulle et de nul effet.

Le dossier ne permettant pas de déterminer si et dans quelle mesure la perte dont la demanderesse réclame réparation est imputable à la faute des défendeurs ou de certains d'entre eux, il y a lieu de renvoyer l'affaire à la juridiction cantonale pour qu'elle instruise ces questions et statue à nouveau....