DTF 67 III 100
Regesto
Cessione di pretese litigiose della massa, an. 260 LEF.
1.Applicazione analogetica di questo disposto al caso in cui la massa ha fatto valere giudizialmente la pretesa e ha ottenuto una parte di quanto chiedeva, parte che le resterebbe acquisita anche se ritirasse il suo ricorso al Tribunale federale cui il convenuto ha ricorso soltanto adesivamente: Se la massa intende rinunciare in tale modo a ciò che le potrebbe essere accordato in più di quanto già riconosciutole, può offrire ai creditori, per analogia col caso previsto dall'art. 260, la cessione della pretesa per la continuazione del processo, con la riserva che essi le verseranno preventivamente ciò che le è già stato riccnosciuto.
2.Il convenuto, anche se nello stesso tempo €I creditore del fallito, non ha il diritto di formulare reclamo a motivo delle modalità della cessione allo scopo di opporsi agli interessi della massa.
Fatti da pagina 101
— DTF 67 III 100, pag. 101 — A. - Die Anfechtungsklage der Konkursmasse der A.-G. Obrecht & Cie in Grenchen gegen die Solothurner Handelsbank wurde durch Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 25. Juni 1940 teilweise gutgeheissen und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 35,000.— mit Zins für 11 Jahre und Prozesskosten verurteilt. Gegen dieses Urteil legte die Konkursmasse Berufung an das Bundesgericht ein. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Gestützt auf einen Beschluss des Gläubigerausschusses (Delegationsausschusses) erliess nun die Konkursverwaltung am 14. März 1941 ein Zirkularschreiben an die Konkursgläubiger; sie gab diesen bekannt, dass die Masse die an das Bundesgericht erklärte Berufung zurückziehen werde, sofern nicht einzelne Gläubiger Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG verlangen und, als Bedingung für die Abtretungsbescheinigung, der Masse die vom Obergericht zugesprochenen Beträge vergüten.
B. — Drei Konkursgläubiger verlangten Abtretung, führten jedoch Beschwerde wegen der erwähnten Bedingung, die mit Art. 260 SchKG nicht vereinbar sei. Im gleichen Sinne beschwerte sich die Solothurner Handelsbank in ihrer Eigenschaft als Konkursgläubigerin, obwohl sie natürlich nicht Abtretung der gegen sie selbst gerichteten Ansprüche verlangen konnte noch verlangt hat.
C. — Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 10. Mai 1941 abgewiesen, halten die Beschwerdeführer mit den vorliegenden Rekursen an den Beschwerdebegehren fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Considerandi
zieht in Erwägung:
1. — Die Abtretung streitiger Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG' ist eine subsidiäre Art der Verwertung, die nur dann in Frage kommt, wenn und soweit die Konkursmasse selbst auf die Verfolgung der betreffenden Ansprüche verzichtet hat. Hier liegt — DTF 67 III 100, pag. 102 — ein Verzicht auf: den Anfechtungsanspruch nicht vor. Die Konkursmasse hat vielmehr den Anfechtungsprozess angehoben und im kantonalen Verfahren gewisse Summen • zugesprochen erhalten. Das Urteil des Obergerichts ist freilich zur Zeit nicht rechtskräftig. Es liegt aber nur an der Konkursmasse selbst, die Berufung zurückzuziehen, worauf die Anschlussberufung der Beklagten dahinfällt und jene Summen rechtskräftig zugesprochen bleiben. Dieses Prozessergebnis darf durch eine Abtretung des Prozessführungsrechtes an einzelne Konkursgläubiger nicht zum Nachteil der Konkursmasse beeinträchtigt werden. Der Masse steht frei, die Berufung aufrechtzuerhalten und so einerseits die Möglichkeit einer Erhöhung des Prozessgewinns auszuwerten, anderseits das Risiko einer Gutheissung der Anschlussberufung zu laufen. Zieht sie es aber vor, sich mit dem bereits Erzielten zu begnügen und den Prozess nicht weiterzuführen — was in der Macht der Klägerschaft steht, wenn seitens des Gegners keine Berufung oder nur eine Anschlussberufung vorliegt -, so muss ihr zugestanden werden, Abtretungsbegehren einzelner Gläubiger, wenn überhaupt, so nur unter der Bedingung zu berücksichtigen, dass ihr das im kantonalen Verfahren erzielte Prozessergebnis gesichert bleibe. Bei solcher Prozesslage kommt ein Verzicht auf den Anspruch als solchen gar nicht in Frage, sondern nur ein Verzicht auf den allenfalls im Weiterziehungsverfahren erzielbaren Mehrgewinn. Art. 260 SchKG lässt sich auf diesen Tatbestand nur analog anwenden, in dem Sinne, dass mit einer Abtretung die Möglichkeit geboten werden darf, ein noch günstigeres Prozessergebnis zu erzielen und den Mehrgewinn dem Art. 260 Abs. 2 zu unterstellen, wogegen das von der Konkursmasse bereits erstrittene Ergebnis ihr vorweg zukommen muss und das Risiko einer Verschlechterung des Prozessergebnisses von den Zessionaren zu tragen ist. (Vgl. auch BGE 52 In 63 betreffend die Bedingungen einer Abtretung, wenn die prozessführende Konkursmasse ein Vergleichsangebot des Gegners annehmen — DTF 67 III 100, pag. 103 — will.) Im vorliegenden Falle wären übrigens Konkursverwaltung und Gläubigerausschuss nach den ihnen zustehenden Vollmachten ohne weiteres berechtigt gewesen, die Berufung zurückzuziehen.
2. — Der Rekurs der Solothurner Handelsbank ist als missbräuchlich mit den Kanzleikosten zu belegen (Art. 63 Abs. 2 des Gebührentarifs); verfolgt sie doch damit nicht ihr Interesse als Konkursgläubigerin noch ein Interesse der Konkursmasse, sondern das entgegengesetzte Interesse als Anfechtungsbeklagte.
Dispositivo
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer
Die Rekurse werden abgewiesen.