DTF 68 II 308

Oonsiderant en droit

1. - L'action tend au paiement de 12340 fr., montant des coupons échus le 11 juillet 1941, afférents aux 617000 fr. d'obligations dont la demanderesse est porteur de l'aveu du défendeur. Cette demande suppose que la décision prise le 5 mai 1941 par l'assemblée des porteurs d'obligations concordataires soit nulle ou annulée, soit que l'arrêté du Conseil fédéral du 24 mars 1941 qui 0, rendu — DTF 68 II 308, pag. 317 — possible l'acceptation de l'arrangement ne soit pas valable en droit, soit que la décision de l'assemblée soit entachée d'irrégularités. Mais, de toute façon, l'action ne pourrait être admise, du moins en l'état, que si le défendeur doit être considéré comme débiteur principal ou solidaire de la dette de la Société de gestion, et non simplement comme caution simple, ainsi qu'il le prétend. Cette question, préjudicielle aussi pour la recevabilité de l'action en annulation fondée sur 1'0CC, pourra toutefois demeurer indécise si le Tribunal fédéral admet d'emblée la validité de l'ACF et la régularité de la décision des obligataires.

2. — Validité de l'ACF du 24 mars 1941.

a) Aux termes de l'art. 113 CF, le Tribunal fédéral applique les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale. Il n'est pas lié par les arrêtés ordinaires des Chambres fédérales, ni par les arrêtés et ordonnances du Conseil fédéral. En ce qui concerne ces derniers, le Conseil fédéral peut les édicter en vertu des attributions propres qu'il tient de la Constitution et dans ce cas ils sont en principe soumis sans restrictions au contrôle du Tribunal fédéral, même s'ils reçoivent après coup l'approbation des Chambres fédérales (RO 64 I 365). Mais le Conseil fédéral peut aussi agir en vertu d'une délégation des Chambres fédérales, contenue dans une loi ou un arreM de portée générale, et qui l'autorise à poser non seulement des règles d'exécution, mais aussi des normes de caractère législatif. Le Tribunal fédéral n'a pas le pouvoir d'examiner la constitutionnalité d'une semblable délégation, en tant qu'elle résulte d'un acte soustrait à son contrôle, à savoir d'un arrêté fédéral de portée générale que les Chambres ont toute latitude de qualifier de la sorte comme aussi de munir de la clause d'urgence (art. 2 LF du 17 juin 1874; RO 61 I 365/6; cf. encore 62 I 79; 63 I 326; 67 II 95). C'est en vain qu'on objecterait, devant le Tribunal fédéral, que les Chambres fédérales ne peuvent se dessaisir d'un pouvoir qu'elles sont constitutionnellement tenues d'exercer sous réserve d'ailleurs — DTF 68 II 308, pag. 318 — du referendum populaire, et que la délégation législative vise à modifier l'ordre de compétence fixé par la Constitution entre les organes de l'Etat. Quant aux arrêtés rendüs par le Conseil fédéral en vertu d'une délégation des Chambres fédérales, ils lient le Tribunal fédéral en tant qu'ils restent dans le cadre tracé, car, dans cette mesure, ils participent à l'autorité de l'arrêté de délégation et échappent comme lui a. la censure constitutionnelle, même s'ils s'écartent des règles de la Constitution. Ils cessent en revanche de lier le juge s'ils sortent des limites des pouvoirs concédés, et c'est ce que le Tribunal s'est en principe déclaré compétent pour rechercher (RO 67 1 24; 62 1 79; 57 I 451). Toutefois, s'agissant du moins des pouvoirs étendus en matière économique ou financière conférés par les arrêtés fédéraux du 14 octobre 1933 (défense économique contre l'étranger) et du 31 janvier 1936 (programme financier), la jurisprudence 80 reconnu au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour décider de la nécessité ou de l'opportunité des mesures à prendre; le Tribunal fédéral ne saurait ici se substituer à l'autorité politique, et il ne peut qu'examiner si les dispositions édictées sont capables d'atteindre le but visé par la délégation ou si au contraire elles sortent manifestement du cadre de cette dernière (RO 64 1 223; 61 1 369; j amt de la Cour de droit public du 8 novembre 1940 en la cause von Büren, consid.l).

D'autre part, le Tribunal fédéral s'est refusé un droit de contrôle, même ainsi limité, dans deux cas. La Cour de droit public 80 d'abord jugé (amt Bassanesi RO 561 413, arrêt Bat'a 61 1 362) que, lorsque les Chambres ont approuvé ultérieurement une mesure prise par le Conseil fédéral en vertu d'une délégation législative, l'Assemblée fédérale déclarait par là que cette mesure rentrait bien dans le cadre des pouvoirs délégués et donnait une manière d'interprétation authentique de l'arrêté fédéral de délégation; si l'approbation n'est pas donnée dans la forme d'un arrêté de portée générale, l'arrêté conférant les pouvoirs — qui est lui de portée générale — autorise les Chambres à approuver — DTF 68 II 308, pag. 319 — et à maintenir en vigueur les mesures du Conseil fédéral au moyen d'une simple décision et sans respecter les formes prévues pour la législation fédérale. Cette jurisprudence n'a cependant pas été suivie par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 19 décembre 1939 en la cause Quartier, 80 déclaré que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'approbation des Chambres. Dans divers arrêts non publiés, notamment dans un arrêt von Büren du 8 novembre 1940, 180 Cour de droit public 80 récemment réservé la question de son droit de contrôle à l'égard d'arretes du Conseil fédéral qui avaient pourtant été approuvés par les Chambres fédérales en vertu de l'art. 5 de l'arrêté fédéral du 30 août 1939.

En second lieu, et d'une façon toute générale, le Tribunal fédéral 80, pendant la guerre de 1914 à 1918, refusé de rechercher si les dispositions prises par le Conseil fédéral en vertu de l'arrêté fédéral du 3 août 1914 sur les mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de sa neutralité rentraient dans le cadre de la délégation des Chambres; il 80 considéré dans plusieurs arrêts (RO 411 44, 553; 441 87'; 461 308; 561 (16) que le Conseil fédéral exerçait en fait la fonction de législateur («materiell die Funktion des Gesetzgebers ausübte», 44 1 90) et que, partant, ses ordonnances liaient le juge à l'égal des lois ou des arrêtés fédéraux de portée générale votés. par les Chambres fédérales (art. 113 801. 3 CF).

b) L'arrêté du Conseil fédéral du 24 mars 1941 modifiant l'ordonnance du 20 février 1918 sur la communauté des créanciers dans les emprunts par obligations 80 eM rendu en vertu de l'arrêté fédéral du 30 août 1939 sur les mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de sa neutralité. Aux termes de l'art. 3 de oot arrêté, l'Assemblée fédérale donne au Conseil fédéral pouvoir et mandat de prendre les mesures nécessaires pour maintenir la sécurité, l'indépendance et la neutralité de la Suisse, pour sauvegarder le crédit et les intérêts économiques du pays et pour assurer l'alimentation publique. Bien que les — DTF 68 II 308, pag. 320 — mots de «pouvoir illimité» jj figurant dans l'AF du 3 août 1914 ne se retrouvent pas dans l'arrêté de 1939, il ressort tant du message du Conseil fédéral que de l'exposé des rapporteurs aux deux Chambres que l'étendue de la délégation était tout aussi vaste et qu'en réalité l'Assemblée fédérale reconnaissait au Conseil fédéral le droit, si besoin était, de ne s'en tenir ni aux lois fédérales, ni à la Constitution fédérale (Message du CF, FF II p. 217; Bull. stén. 1939, Cons. des Et. p. 544, Cons. nato p. 522). Les Chambres ont «délégué» par là au Conseil fédéral des pouvoirs plus étendus que ceux qu'elles tiennent elles-mêmes de la Constitution; elles se sont appuyées pour le faire, comme l'a dit le rapporteur au Conseil national, M. Nietlispach, «sur la Lex non scripta, sur la loi non écrite du droit de nécessité, qui est aussi ancienne que la doctrine du droit public», et elles ont donné une expression à cette idée en supprimant la clause d'urgence que le Conseil fédéral proposait d'insérer dans l'arr~te, comme on avait fait en 1914. Elles se sont d'ailleurs, comme dans la précédente guerre, réservé le droit de contrôler l'exercice des pouvoirs extraordinaires, tout en organisant ce contrôle d'une manière différente (rapport bi-annuel du CF à l'AF, institution de commissions parlementaires permanentes, art. 5 et 6 de l'arrêté).

Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus (litt. a), le Tribunal fédéral est lié par l'arrêté fédéral du 30 août 1939, et il l'est nonobstant le fait que cet arrêté n'a pas été muni de la clause d'urgence, car il ne s'en agit pas moins, faute d'une déclaration contraire (art. 2 LF du 17 juin 1874), d'un arrêté de portée générale, délibérément soustrait, en tant que «loi de nécessité», ll, au referendum populaire («le présent arrêté entre immédiatement en vigueur», ll, art. 7). La délégation échappe ainsi, dans sa 16gitimiwet sa portée, au contrôle constitutionnel. Le Tribunal fédéral ne peut revoir non plus les arrêtés rendus par le Conseil fédéral sur la base des pouvoirs qu'il tient de l'AF de 1939, dans toute la mesure en tout cas où les dispositions prises n'excèdent pas manifestement le cadre de la délégation — DTF 68 II 308, pag. 321 — (cf. arrêts non publiés de la Cour de droit public du 8 novembre 1940 dans la cause von Büren, du 24 janvier 1941 dans la cause Rietschi, du 2 mai 1941 dans la cause Hürzeler, du 8 Mai 1942 dans la cause Glauser). Dans cette mesure même, le contrôle du Tribunal fédéral serait exclu, selon la jurisprudence des arrêts Bassanesi et Bat'a (ci-dessus litt. a), à l'endroit des arrêtés du Conseil fédéral que les Chambres ont approuvés après coup, ce qui est le cas de l'ACF du 24 mars 1941. Mais cette jurisprudence, qui n'est pas uniformément suivie par le Tribunal fédéral, n'échappe pas à la critique. En donnant son approbation à un arrêté du Conseil fédéral qui excéderait le cadre de la délégation, les Chambres fédérales élargiraient en réalité les pouvoirs concédés à l'origine; mais elles ne devraient pouvoir le faire que dans la même forme, c'est-à-dire dans la forme d'un arrêté de portée générale; ce n'est qu'à cette condition qu'on pourrait parler d'interprétation authentique. Or c'est par une simple décision que les Chambres statuent sur le maintien en vigueur des mesures prises; cette décision n'est pas rendue au terme d'une procédure législative qui garantisse un examen approfondi de la question; elle n'est pas portée au recueil officiel. A vrai dire, le Tribunal fédéral ne pourrait discuter, du point de vue constitutionnel, l'institution par les Chambres, dans l'arrêté du 30 août 1939, d'une procédure de contrôle extraordinaire qui aboutirait à accorder force de loi à des arrêtés du Conseil fédéral qui auraient été rendus en marge des pouvoirs délégués.Toutefois, il n'est pas sûr que, dans l'intention de l'Assemblée fédérale, l'acte de ratification ait véritablëment cette portée, et non pas seulement celle de l'approbation par les Chambres de la gestion du Conseil fédéral dans le sens de l'art. 85 ch. 11 CF; il s'agirait alors d'une simple décharge, qui relèverait le gouverñement de sa responsabilité politique mais qui, juridiquement, n'ajouterait rien aux mesures prises. Ce point peut cependant demeurer indécis, car le Tribunal fédéral doit tout à fait s'interdire de révoir les arrêtés du — DTF 68 II 308, pag. 322 — Conseil fédéral rendus 'en vertu des pleins pouvoirs de guerre.

Telle était la jurisprudence de la guerre précédente (ci-dessus, litt. a), alaqueUe 1a. Cour de droit administratif du Tribunal fédéral s'est déjà ralliée pour la guerre actuelle (arrêts non publiés Gesellsch. für Transportwerte du 28 novembre 1941; Andreae du 29 mai 1942; Honig du 22 juin 1942), tandis que la Cour de droit public a jusqu'à présent réservé la question (cf. notamment amt non publié von Büren du 8 novembre 1940). L'arrêté fédéral du 30 août 1939 a conféré au Conseil fédéral des pouvoirs législatifs; ceux-ci ne sont pas restreints à un domaine déterminé — comme les pouvoirs économiques ou financiers de 1933 ou de 1936 — mais embrassent en fait tout le champ d'activité de l'Etat. Cela même exclut un contrôle judiciaire, qui ne pourrait porter que sur un dépassement matériel de compétence, et non sur la nécessité de prendre telle ou telle mesure. Le Conseil fédéral apprécie, dans la plénitude de l'autorité législative dont il est investi, si, en présence d'une situation donnée, la sécurité, l'indépendance et la neutralité de la Suisse, ou la sauvegarde du crédit et des intérêts économiques du pays (art. 3 de l'arrêté) ordonnent qu'il intervienne en édictant des règles de droit. Il ne peut, à cet égard, dans un régime de séparation des pouvoirs, relever que d'une autorité politique. De fait, il exerce sa fonction de législateur sous le contrôle des Chambres fédérales, qui conservent leur propre pouvoir de légiférer. Le Tribunal fédéral ne saurait s'immiscer dans le rapport de compétence entre ces deux organes législatifs; c'est au second d'entre eux qu'il appartient de fixer une limite aux pouvoirs du premier (art. 85 ch. 13 CF). L'Assemblée fédérale s'acquitte de cette tâche en décidant, selon l'art. 5 de l'arrêté fédéral du 30 août 1939, si les mesures prises par le Conseil fédéral doivent être maintenues en vigueur. Mais ces mesures ont dès l'abord force de loi, et, même dans l'hypothèse d'un excès de pouvoir, s'imposeraient au Tribunal fédéral aussi longtemps qu'elle n'auraient pas eM rapportées à la suite d'une décision de — DTF 68 II 308, pag. 323 — l'Assemblée fédérale. Tel n'a pas été le cas pour l'arrêté du Conseil fédéral du 24 mars 1941, qui a au contraire été expressément approuvé par les Chambres. En conséquence, le point de savoir si l'arreM incriminé sort des limites des pouvoirs délégués au Conseil fédéral en 1939 ne se pose pas pour le Tribunal fédéral, qui est purement et simplement lié par cet arrêté.

3. — Action en annulation de la décision du 5 mai 1941.

a) Subsidiairement, pour le cas où le Tribunal fédéral considérerait comme valable l'ACF du 24 mars 1941, la demanderesse attaque la décision prise le 5 mai 1941 par l'assemblée des obligataires, en ce qu'elle aurait été rendué en violation de certaines prescriptions de 1'0CC du 20 février 1918.

Il faut remarquer en premier lieu que l'ACF du 24 mars 1941 a modifié aussi les prescriptions de 1'0CC concernant le droit d'attaquer la procédure d'assainissement. D'après' l'art. 22 000, on peut demander l'annulation en justice des décisions de l'assemblée pour les motifs suivants: violation des prescriptions de l'ordonnance sur les décisions de l'assemblée, décision rendue non dans l'inMret commun des créanciers, ni pour sortir le débiteur d'une situation critique, décision obtenue par des moyens dolosifs, et enfin tous les motifs qui permettent, d'après le CO, d'attaquer un contrat pour vice du consentement. De tous ces moyens, l'ACF du 24 mars 1941, dans son art. 4, n'en retient plus qu'un seul: la violation des prescriptions de l'ordonnance, en tant qu'elles concernent la décision de l'assemblée des obligataires. Si on interprète largement cet art. 4, les prescriptions visées sont celles qui figurent sous lettres C et D de l'ordonnance, art. 5 à 22. Si on interprète ledit article à la lettre, ces dispositions sont celles qui figurent sous lettre D, art. 11 à 22. En tout état de cause, le motif suivant lequel la décision prise ne sauvegarderait pas les intérêts communs des créanciers ne saurait ainsi faire l'objet d'une action en annulation; dans cette mesure, l'action intentée est irrecevable.

b) La demanderesse attaque la décision parce qu'il y — DTF 68 II 308, pag. 324 — aurait eu violation de l'art. 8 bis 000. Aux termes de cette disposition, introduite par l'ACF du 28 décembre 1940, la procédure prévue par l'ordonnance ne peut être requise qu'une fois dans le délai d'un an. Convoquée déjà par publication du 5 juillet 1940 pour la date du 13 novembre de la même année, l'assemblée ne pouvait ainsi plus l'être avant le 5 juillet 1941.

L'art. 8 bis ne concernant pas la décision de l'assemblée, mais bien sa convocation, la recevabilité de ce grief est douteuse. L'irrégularité ne saurait en tout cas justifier l'annulation des décisions de l'assemblée. L'art. 8 bis, pour mieux assurer l'égalité de traitement des créanciers, a attaché à la convocation de l'assemblée des obligataires les effets d'un sursis; mais il s'agissait en même temps d'éviter que le débiteur, en renouvelant sa demande, ne se servit du sursis comme d'un moyen pour ajourner indéfiniment le règlement de ses comptes avec les créanciers; tel est le sens de la règle formulée à la fin de l'article (cf. RO 47 III 40).

En l'espèce, la nouvelle convocation n'a pas eu pour conséquence de prolonger un sursis. La demanderesse ne le prétend pas elle-même. De fait, la convocation à l'assemblée du 13 novembre 1940 ne prévoyait pas d'autre décision à l'ordre du jour que l'ajournement du payement du coupon échu le 11 juillet 1940. Or ce coupon a été payé en Mars 1941. Dès ce moment, la Societ6.de gestion débitrice était de nouveau en règle avec ses créanciers; elle n'était plus au bénéfice ni d'un moratoire, ni d'un sursis. Il n'y aurait donc eu aucun motif de l'empêcher de convoquer à nouveau l'assemblée des obligataires en vue de statuer sur l'arrangement définitif qu'elle proposait à ses créanciers. L'art. 8 bis 000 ne peut être invoqué contre un débiteur qui ne pouvait même pas avoir l'intention d'abuser des effets moratoires attachés à la convocation. Au reste, tout ce qui s'est passé depuis la convocation du 5 juillet 1940 jusqu'à l'assemblée du 5 mai 1941 apparaît comme une seule et même procédure d'assainissement, dont les inoidents — DTF 68 II 308, pag. 325 — - en particulier l'arrêté du Conseil fédéral du 8 novembre 1940 rapporté par la suite — ont eu pour effet la double convocation du 5 juillet 1940 et des 18/22 avril 1941.

e) La demanderesse conteste que l'assemblée des créanciers ait été convoquée dans le délai convenable prescrit par l'art. 6000. Cette critique n'est pas fondée. Les convocations ont été faites les 18, 21 et 22 avril 1941 pour le 5 mai, soit à 15 jours d'intervalle. La fixation d'une nouvelle assemblée n'avait rien d'inattendu. Chaque intéressé savait que de nouvelles propositions étaient faites par la Société de gestion et par l'Etat de Genève. Le 2 décembre 1940 déjà, l'Interessenverband avait discuté l'offre transactionnelle de 45 % et la demanderesse était sortie de ce groupement. Elle était donc, plusieurs mois auparavant, au courant de ce qui se passait et de ce qui serait proposé. Au reste, elle n'a pas établi ni offert d'établir que ce délai de 15 jours aurait été si court qu'elle-même ou des tiers eussent été empêchés de prendre part à l'assemblée, à laquelle elle a en réalité assisté sans soulever aucune objection quant au délai de convocation.

il) La demanderesse attaque la désignation de M. Rosselet, président du Conseil d'administration de la Société de gestion, comme président de l'assemblée. 01' non seulement M. ROsselet n'était pas le débiteur, mais aucune disposition de 1'000 n'interdit au débiteur de présider l'assemblée. Le commentateur BEOK, à l'art. 12 OCC, admet même explicitement cette possibilité.

e) La demanderesse attaque en outre la validité des décisions prises, en raison du fait que l'État de Genève, qu'elle considère comme le débiteur principal, a pris part au vote.

Il n'est pas nécessaire, à cet égard non plus, de décider si l'Etat de Genève est débiteur principal ou encore caution solidaire de la Société de gestion. En effet, en vertu des principes généraux du droit applicables en matière d'annulation de décisions et consacrés par l'art. 691 al. 3 — DTF 68 II 308, pag. 326 — CO, la participation a; un vote d'une personne dont la qualité est contestée ne peut en permettre l'annulation que si cette participation a exercé une influence sur le résultat de la votation.

Or l'Etat de Genève, d'après les pièces du dossier qui n'ont pas été contestées, détenait pour 3025550 fr. d'obligations. Si l'on ne tient pas compte de ces obligations, la majorité se calcule de la manière suivante:

Majorité à l'assemblée:

Capital représenté: 27 720450 3025550 24694900 dont les 2/3 représentent 16463 300 Les voix acceptantes étant de 23057000 (montant admis par la demanderesse), si l'on en déduit les 3 025 500 fr. appartenant à l'État de Genève, on trouve encore une majorité de 20031 450 fr., dépassant d'environ 4 millions la majorité des 2/3 prévue par l'ACF.

D'autre part, la majorité simple des représentants du capital en circulation est également acquise. Ce oa pital 6tait de 39981350 fr. On doit en déduire, pour le caleul de la majorité simple, les 3 025 550 fr. d'obligations de l'Etat de Genève. La demanderesse voudrait ne déduire ces obligations que du chiffre des voix acceptantes et non pas du montant des obligations en circulation; mais c'est fausser le calcul et faire rentrer automatiquement le représentant de ce capital parmi les opposants. Or, si l'on déduit du capital en circulation les obligations de l'Etat de Genève, on obtient 36995800 fr., dont la moitié, soit 18477 900fr., donne une marge de près de 2 millions aux acceptants...