DTF 68 II 78

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Beklagte stützt seinen Abweisungsantrag nach wie vor darauf, dass ihm der Erblasser die Ausgleichungspflicht durch Erklärung an den Zeugen Stocker erlassen habe. Dieses Vorbringen war nicht von vornherein unbeachtlich. Art. 626 Abs. 2 ZGB gibt dem Erblasser das Recht, den Empfänger der Zuwendung durch ausdrückliche Verfügung von der Pflicht zu befreien, den Gegenstand der Zuwendung dereinst bei der Erbteilung zur Ausgleichung zu bringen. Für solche Verfügungen ist also keine bestimmte Form vorgeschrieben. Sie kann schriftlich oder auch nur mündlich getroffen werden. Die Ansicht, dies könne nur gerade anlässlich der Zuwendung geschehen, während später ein förmliches Testament errichtet werden müsse (so TuOR, zu Art. 626 Nr. 46, und neuerdings F. GUISAN, im Journal des Tribunaux 1942 S. 144), trifft — DTF 68 II 78, pag. 81 — nicht zu. Das schweizerische ZGB kennt eine formfreie Verfügung solcher Art, anders als § 2050 des deutschen BGB, nicht nur «bei der Zuwendung, I), weshalb aus der deutschen Rechtslehre in dieser Beziehung nichts für die Anwendung von Art. 626 Abs. 2 ZGB hergeleitet werden kann. Diese Vorschrift unterscheidet auch nicht zwischen einer bei der Zuwendung und einer später getroffenen Verfügung, wie etwa Art. 919 Abs. 2 des französischen Code civil, wonach «la déclaration que le don est à titre de preciput et hors part pourra étre faite, soit par l'acte qui contiendra la disposition, soit postérieurement dans la forme des dispositions entre vifs ou testamentaires». Art. 626 Abs. 2 ZGB anerkennt ohne Einschränkung eine formfreie «ausdrückliche Verfügung» des Erblassers. Diese Verfügung hat allerdings erbrechtlichen Charakter. Sie schliesst die Anwendung der gesetzlichen Norm aus, wonach die Zuwendung dereinst bei der Erbteilung zum nachgelassenen Vermögen hinzuzurechnen und dem Empfänger auf seinen Erbteil anzurechnen oder von ihm einzuwerfen wäre. Daraus folgt jedoch nichts für die erwähnte Lehre. Dieser Charakter kommt der in Frage stehenden Verfügung auch dann zu, wenn sie anlässlich der Zuwendung getroffen wird. Sie betrifft nicht die Bestimmungen des Zuwendungsgeschäfts und gehört nicht zu dessen vertraglichem Inhalt. Sie ordnet nur das erbrechtliche Verhältnis. Indem das Gesetz von einer Verfügung des Erblassers spricht, hebt es die Befreiung von der Ausgleichungspflicht deutlich aus den vertraglichen Bestimmungen des Zuwendungsgeschäftes heraus. Es ist nicht die Rede von einem vertraglichen Erlass der Aüsgleichungspflicht, sondern von einer vom Erblasser allein, einseitig und demgemäss widerruflich, getroffenen Verfügung. Ob sich der Erblasser auch vertraglich im Sinne der Aufhebung der Ausgleichungspflicht binden könne, ohne einen förmlichen Erbvertrag abzuschliessen, ist hier nicht zu entscheiden. Was aber die einseitige Verfügung betrifft, so kommt nach dem Gesagten nichts darauf an, ob sie bei der Zuwendung oder — DTF 68 II 78, pag. 82 — später getroffen werde. Als einseitige Verfügung kann sie ferner rechtsbeständig werden, so gut wie durch Erklärung an den Bedachten, auch durch Erklärung an einen andern Erben oder sogar einen Unbeteiligten, etwa eine zur Aufbewahrung letztwilliger Verfügungen bezeichnete Behörde, und endlich durch blosse Niederschrift in den Papieren des Erblassers, vorausgesetzt, dass die Niederschrift wie die Eröffnung an einen Unbeteiligten oder eine Amtsstelle eben zuhanden der Erben, im Sinn einer bei der Erbteilung zu befolgenden Anordnung geschehe, was aus dem Inhalt oder auch aus einer beigefügten Weisung hervorgehen kann. Der Grund der Formfreiheit ist angesichts der uneingeschränkten Fassung von Art. 626 Abs. 2 darin zu sehen, dass das Gesetz derartige Zuwendungen unter Lebenden nicht so streng der Ausgleichung unterwerfen will wie das nachgelassene Vermögen selbst, und dass es für die Aufhebung der Ausgleichungspflicht bezüglich solcher Zuwendungen auch nicht zum Schutze des Verfügenden die Einhaltung der für Verfügungen von Todes wegen aufgestellten Formvorschriften für nötig hält.

Die Formfreiheit der Verfügung darf aber nicht dazu verleiten, die Ausgleichungspflicht schon dann abzulehnen, wenn eine dahingehende Willensmeinung des Erblassers vorzuliegen scheint. Das Gesetz stellt nicht auf die Willensmeinung als solche, sondern auf die Willenserklärung ab. Die Ausgleichungspflicht gilt von Rechts wegen. Vorbehalten ist nur eine ausdrückliche Verfügung. In der Regel dient die Ausgleichungspflicht der Gleichstellung der Nachkommen und damit der Billigkeit. Will der Erblasser davon abweichen, so mag er es anordnen. Das ist ihm freigestellt. Das Recht der benachteiligten Erben, Ausgleichung zu verlangen, bleibt aber geschützt, sofern nicht eine ausdrückliche Aufhebung dieses Anspruchs durch den Erblasser dargetan ist. Diesen minimalen Schutz des Ausgleichungsanspruchs hat die Vorinstanz mit Recht beachtet. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Verfügung dient auch der Rechtssicherheit. Liegt eine solche Verfügung — DTF 68 II 78, pag. 83 — nicht vor, so entfällt jede weitere Erörterung über die Willensmeinung des Erblassers. Blosse Absichtsäusserungen, wie sie von Stocker bezeugt sind, fallen ausser Betracht. Der Antrag des Beklagten scheitert daran, dass ein Verfügungsakt des Erblassers, wodurch die in Frage stehende Zuwendung der Ausgleichung entzogen wäre, nicht vorliegt.

2. — Der Klägerschaft kann nur ihr Anteil an der dem Beklagten selbst zugekommenen Zuwendung zugesprochen werden. Mehrere Ausgleichungspflichtige haften nicht solidarisch. Aus Art. 41 ff. OR ergibt sich nichts Abweichendes, da die Ausgleichungspflicht nicht auf unerlaubter Handlung beruht. Als dem Beklagten bestimmte Zuwendung betrachtet die Vorinstanz den Betrag von Fr. 20,000.—, da er von Anfang an verpflichtet gewesen sei, Fr. 10,000.— dem Bruder Jean zu überweisen. Die Klägerschaft bezeichnet diese Feststellung mit Unrecht als aktenwidrig; denn es ist nicht dargetan, dass die Vorinstanz von unrichtigen Annahmen über den Inhalt der Akten ausgeht (BGE 62 I 60). Somit hat es bei der Zusprechung von insgesamt Fr. 5000.— mit Zins an die drei Kläger sein Bewenden.