DTF 69 I 171

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. '- Das zürcherische Gesetz vom 22. November 1942 über die Abänderung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch ist dem Bundesrat zur Genehmigung vorgelegt und von ihm genehmigt worden. Das steht aber der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde nicht im Wege. Wohl kann mit einer solchen nicht die Aufhebung kantonaler Verfassungsbestimmungen wegen Widerspruchs mit der Bundesverfassung beantragt werden, weil die Kantone nach Art. 6 BV verpflichtet sind, den Bund um Gewährleistung ihrer Verfassungen zu ersuchen, und es Sache der Bundesversammlung ist, diese Gewährleistung — DTF 69 I 171, pag. 178 — zu erteilen, wobei sie u. a. zu prüfen hat, ob die Kantonsverfassung mit der Bundesverfassung vereinbar ist (BGE 17 S. 630 Erw. '4; 22 S. 4; 56 I S. 330 Erw. 2). Es könnte sich daher fragen, ob auch gewöhnliche Gesetze und Verordnungen der Kantone, die der Genehmigung des Bundesrates bedürfen, nicht unmittelbar mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Doch kann diese Frage hier offen bleiben, da für solche kantonale Bestimmungen, wie sie der neue § 213 des zürch. EG z. ZGB enthält, die Genehmigung des Bundesrates nicht vorgeschrieben ist. Nach Art. 1 SchlT z. OR und Art. 52 Abs. 3 SchlT z. ZGB sind diejenigen zur Ergänzung des Zivilgesetzbuches oder des Obligationenrechts dienenden Anordnungen der Kantone, die zur Ausführung des neuen Rechtes notwendig sind, an die Genehmigung des Bundesrates geknüpft. Die Vorschriften des neuen § 213 Abs. 1 und 2 des zürch. EG z. ZGB bilden aber keine derartigen Anordnungen. Wenn der Bundesrat kantonale Bestimmungen genehmigt, obwohl das nicht nötig ist (vgl. BURCKHARDT, Komm. z. BV 3. Aufl. S. 378 Anm. 1), so kann das jedenfalls nicht den Ausschluss einer staatsrechtlichen Beschwerde zur Folge haben.

2. — Die Rekurrentin ist nach der Praxis zur Beschwerde zweifellos legitimiert (vgl. BGE 64 I S. 386 Erw. 1; 65 I S. 241).

3. — Der neue § 213 Abs. 1 und 2 des zürch. EG z. ZGB beschränkt die Vergütung für die Aushändigung eines Darlehens allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob der Darleiher mit der Gewährung des Darlehens ein Gewerbe betreibt oder nicht. Deshalb verstossen die genannten Bestimmungen nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbetreibenden nur vor solchen staatlichen Einschränkungen, die sich ausschliesslich gegen ihre Gewerbeausübung richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (BGE 46 I S. 291).

— DTF 69 I 171, pag. 179 — 4. — Eine andere Frage ist es, ob der neue § 213 Abs. 1 und 2 EG z. ZGB, wie die Rekurrentin auch geltend macht, gegen das Bundesprivatrecht, das Obligationenrecht verstösst und damit die derogatorische Kraft dieses Rechtes gegenüber dem kantonalen Rechte missachtet. Wie Art. 6 Abs. 1 ZGB feststellt, werden die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Diesen allgemeinen Grundsatz hat das Obligationenrecht in Art. 73 Abs. 2 speziell in Bezug auf die Zinsabreden dadurch anerkannt, dass es dem öffentlichen Recht der Kantone (und des Bundes) vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Es hat damit zugleich eine Grenze gezogen für die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone, da Art. 73 Abs. 2 bedeutet, dass die Kantone kraft dieser Befugnisse den in Art. 73 Abs. 1 enthaltenen Grundsatz der Vertragsfreiheit in Bezug auf die Höhe der Zinsen nur insoweit einschränken dürfen, als es das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Missbräuche im Zinswesen rechtfertigt. Seither ist nun allerdings das schweizerische Strafgesetzbuch mit Strafbestimmungen gegen den Wucher in Art. 157 erlassen worden und am l. Januar 1942 in Kraft getreten. Es fragt sich daher, ob daneben kantonale Strafvorschriften in Bezug auf dieses Vergehen nicht mehr bestehen können und aus diesem Grunde der neue § 213 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 214 ades zürch. EG z. ZGB ungültig sei. Doch ist das im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen, da diese Frage in der Beschwerde nicht aufgeworfen worden ist. Nach deren Begründung ist die Frage der Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nur vom Gesichtspunkt des Bundesprivatrechts, der Art. 73 und 314 OR aus zu prüfen. Zu entscheiden ist, ob die Kantone von diesem Gesichtspunkt aus befugt sind, Vereinbarungen über die Leistung von Zinsen oder andern Vorteilen für die Hingabe eines Darlehens, wie es in den genannten zürcherischen Bestimmungen geschehen ist, zu verbieten und unter Strafe zu stellen, wenn die vereinbarte Vergütung mehr — DTF 69 I 171, pag. 180 — ausmacht, als 1,5 %: des geschuldeten Kapitals, auf die Dauer eines Monats berechnet. Das ist zu bejahen. Unter Missbräuchen im Zinswesen ist nach dem Sprachgebrauch allgemein die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich übermässiger Zinsen zu verstehen, also u. a. von solchen, die den angemessenen Zinsfuss erheblich und augenscheinlich überschreiten. Nach dem Wortlaut des Art. 73 Abs. 2 OR dürfen somit die Kantone einen Höchstbetrag für Darlehenszinsen in Prozenten der Kapitalschuld für eine bestimmte Zeiteinheit, ein Zinsmaximum festsetzen und dessen Überschreitung mit Strafe bedrohen. Dafür, dass dieser dem Wortlaut entsprechende Sinn über den Inhalt der Bestimmung hinausgehe und deshalb eine einschränkende Auslegung am Platze sei, liegt kein genügender Anhaltspunkt vor. Sowohl im römischen als auch im frühern gemeinen deutschen Rechte bestanden Bestimmungen, die für Zinsen einen — in Prozenten des Kapitals ausgedrückten — Höchstbetrag festsetzten; es gab sogar ein absolutes Zinsverbot, insbesondere auf Grund des kanonischen Rechts im Mittelalter, das in Frankreich bis zur Revolution am Ende des 18. Jahrhunderts dauerte. Demgemäss wurde der strafbare Wucher einfach darin erblickt, dass sich jemand vorsätzlich rechtswidrig Zinsen überhaupt oder solche ausbedang, die das gesetzliche Maximum überstiegen. Gleiche Rechtszustände herrschten auch in den schweizerischen Kantonen (Bm- DING, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Besonderer Teil I 2. Aufl. § 105 S. 450 H.; HUBER, Geschichte und System des schweiz. Privatrechts IV § 163 S. 866 H.; WEIBEL, Die rechtliche Behandlung des Wuchers, Referat in ZfSchwR N. F. 3 S. 585 ff.; LÜTHY, Die gesetzlichen und vertraglichen Zinse des schweiz. OR, Berner Diss. 1909, § 3 S. 6 ff.). Eine grosse Zahl von diesen kannte ein gesetzliches Zinsmaximum mit entsprechenden Strafnormen auch für Darlehen ohne Grundpfand noch zur Zeit, als das schweizerische Obligationenrecht entstand (s. die damals bestehenden kantonalen Wuchergesetze im Anhang — DTF 69 I 171, pag. 181 — zum erwähnten Referat von WEmEL, a. a. O. S. 620 ff.). Deshalb schlug die nationalrätliche Kommission für die Beratung dieses Gesetzes zunächst eine Bestimmung vor, die es der kantonalen Gesetzgebung vorbehielt, allgemein für vertragsmässige Zinsen ein Maximum des Zinsfusses zu bestimmen». Sie drang damit jedoch im Nationalrat gegenüber denjenigen nicht durch, die keine Zinsbeschränkungen zulassen oder den Vorbehalt zu Gunsten einer kantonalen Wuchergesetzgebung anders fassen wollten. Es wurden eine Reihe verschieden formulierter Anträge für einen solchen Vorbehalt gestellt. Schliesslich gelangte man zu einem Kompromiss durch Annahme des Vorbehaltes zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung in der Fassung, die dann als Absatz 2 von Art. 83 Gesetzesinhalt wurde und als Art. 73 Abs. 2 OR heute noch gilt, abgesehen davon, dass es nunmehr anstatt «der Kantonalgesetzgebung» heisst: «dem öffentlichen Rechte» (s. L"ÜTHY, a. a. O. S. 24 f.). Aus dieser Entwicklung ergibt sich, dass durch eine allgemeine Fassung des Vorbehaltes den Kantonen vollständige Freiheit in der Art der Bekämpfung des Wuchers, insbesondere auch in der Bestimmung des Begriffs des strafrechtlichen Wuchers im Rahmen der «Missbräuche im Zinswesen», gelassen werden sollte. Das hat denn auch das Bundesgericht an Hand des frühern Art. 83 Abs. 2 OR in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen (BGE 20 S. 1087 Erw. 6; 22 S. 576 Erw. 3; 25 II S. 572 Erw. I; 32 II S. 56 Erw. 4, 5; 33 II S. 316 Erw. 2; 37 I S. 45; Revue der Gerichtspraxis 29 S. I, 8 ff.). Diese Praxis gilt für den neuen Art. 73 Abs. 2 OR höchstens insofern nicht mehr, als möglicherweise durch die neue Fassung des Vorbehaltes und die Einfügung des neuen Art. 21 den Kantonen die Befugnis genommen wurde, zivilrechtliche Bestimmungen über den Wucher aufzustellen und demgemäss wucherische Geschäfte als nichtig zu erklären. Die Kantone, die schon zur Zeit des Inkrafttretens des Obligationenrechts ein Zinsmaximum für andere als grundversicherte Darlehen (für diese galt Art. 337 OR, — DTF 69 I 171, pag. 182 — jetzt Art. 795 ZGB) hatten oder ein solches seither neu aufstellen und den Darleiher, der sich höhere als die gesetzlich zugelassenen Zinsen ausbedingt, wegen Wuchers bestrafen, werden an der Beibehaltung oder Neuaufstellung solcher Bestimmungen nicht gehindert durch den Grundsatz des Obligationenrechts über die Freiheit der Zinsabreden, soweit sie sich im Rahmen der Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen halten. Demgemäss sind die Bestimmungen des neuen § 213 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 214 a des zürch. EG z. ZGB insofern mit dem Bundesprivatrecht vereinbar, als sie ein Zinsmaximum aufstellen und dessen Überschreitung als strafbaren Wucher behandeln. Das gilt auch insofern, als sie den Ersatz von Verwaltungskosten und Barauslagen in das Zinsmaximum einbeziehen; denn es herrscht allgemein die Auffassung, dass das Verbot des Darlehenszins- oder Kreditwuchers, wenn es wirksam sein soll, nicht bloss die eigentlichen Zinsen im engern Sinne treffen darf, sondern sich auf die ganze Vergütung beziehen muss, die sich der Darleiher für die Hingabe des Darlehens ausbedingt. Der ordentliche Durchschnittspreis für ein Darlehen (vgl. Entscheid. des Reichsger. in Strafsachen 60 S. 219) erscheint im allgemeinen in der Form eines bestimmten Zinsfusses. Zur Vergleichung des in einem konkreten Fall geforderten Entgeltes mit dem Durchschnittspreis muss daher die ganze Vergütung berücksichtigt und ihr Verhältnis zum Kapital und zu einer bestimmten Zeiteinheit berechnet werden (vgl. BECKER, Komm. z. OR Art. 313/4 Nr. 1; DERNBURG, Pandekten 6. Aufl. II § 28 S. 84; BINDING a. a. O. S. 458; FRANK, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich 17. Aufl. § 302 a III 1 S. 680; GERLAND, Deutsches Reichsstrafrecht 2. Aufl. S. 659). In der deutschen Strafgerichtspraxis wird denn auch bei Beurteilung der Frage, ob ein strafbarer Wucher vorliege, der Ersatz von Unkosten nur in beschränktem Masse, soweit diese wirtschaftlich vertretbar sind, als angemessen betrachtet (vgl. Entscheid. — DTF 69 I 171, pag. 183 — des Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.; 74 S. 345 H.).

Darin, dass der neue § 213 des zürcherischen EG z. ZGB das Zinsmaximum — im weitern Sinne — auf 1,5 % für den Monat — 18 %' für das Jahr — festsetzt, lässt sich ebenfalls keine Überschreitung der dem öffentlichen Recht in Art. 73 Abs. 2 OR gezogenen Schranken erblicken. Eine solche Überschreitung wäre nur dann anzunehmen, wenn die Rekurrentin dargetan hätte, dass jenes Zinsmaximum vom Gesichtspunkt des Art. 73 Abs. 2 OR aus zu niedrig sei. Hiefür genügt aber nicht der Beweis, dass es nicht bloss wucherische Oder offensichtlich übermässige, sondern auch andere, normale Vergütungen für ein Darlehen verhindert. Unter Umständen, bei gewissen Kleinkrediten, ist wohl die Ausbedingung eines höhern Zinses als von 1,5 %, auf den Monat berechnet, vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus nicht ungerechtfertigt oder unangemessen. Es könnte sein, dass der erwähnte Höchstansatz es der Rekurrentin nicht oder nicht immer erlaubt, Kredite von Fr. 300-600.— gegen genügendes Entgelt zu gewähren. Man kann auch annehmen, dass vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus nichts einzuwenden sei gegen den von WEIBEL a. a. O. S. 598 berichteten Fall aus Frankreich, wo für ein auf eine Woche gewährtes Darlehen von Fr. 3.- wöchentlich 10 Cts, also, auf das Jahr berechnet, ein Zins von 173,5 % vergütet worden ist. In der deutschen Strafgerichtspraxis ist es ferner als zulässig erklärt worden, wenn jemand für ein auf einen Monat ohne grosses Risiko hingegebenes Darlehen von Mk. 10.— eine Vergütung von Mk. 1.- erhält, die einem Jahreszins von 120 % entspricht (vgl. Entscheid. d. Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.). Aber wenn auch das Verbot des § 213 Abs. 1 und 2 EG z. ZGB gewisse Handlungen trifft, die vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus nicht zu beanstanden sind und daher nicht unter den diesem Gesichtspunkt möglichst angepassten modernen Wucherbegriff fallen, so folgt daraus noch nicht, dass das damit aufgestellte Zinsmaximum zu niedrig ist, — DTF 69 I 171, pag. 184 — das Verbot also über die Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen im Sinne des Art. 73 Abs. 2 OR und über die Wahrung des öffentlichen Interesses hinausgeht. Es ist unvermeidlich, dass ein starres Zinsmaximum, das die Kantone nach Art. 73 Abs. 2 OR einführen dürfen, im Gegensatz zum modernen Wucherbegriff auch wirtschaftlich einwandfreie Geschäfte trifft (wie es auch die Leistung offensichtlich übermässiger Zinsen nicht ausnahmslos verhindert, wenn es über dem allgemein üblichen Zins liegt); denn wenn man diese Folge ausschliessen wollte, so müsste es, wie die erwähnten Beispiele klar zeigen, so hoch angesetzt werden, dass es keine wirksame Bekämpfung des Wuchers mehr bilden würde. Man könnte an eine Abstufung des Zinsmaximums nach der Höhe des Kapitals und der Darlehenszeit denken; doch würde eine solche ebenfalls nicht befriedigen und hat denn auch, wie es scheint, in keinem Rechte bestanden. Auch die Rekurrentin fordert eine solche nicht eventuell. Da es somit unmöglich ist, ein wirksames starres Zinsmaximum aufzustellen, ohne auch einwandfreie Geschäfte zu treffen, so wäre dasjenige des § 213 Abs. 1 und 2 des zürcherischen EG z. ZGB nur dann zu niedrig, wenn damit unnötigerweise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen verboten würden. Dass diese Voraussetzung zutreffe, ein Ermessensmissbrauch in diesem Sinne vorliege, kann die Rekurrentin aber nicht dartun. Das genannte Zinsmaximum ist denn auch — abgesehen vom Seedarlehen (fœnus nauticum) — erheblich höher als dasjenige, das man im römischen, im frühern gemeinen deutschen und in den kantonalen Rechten zur Zeit der Entstehung des schweizerischen Obligationenrechts antrifft. Diese zuletzt genannten Rechte beschränkten damals das Zinsmaximum auf 5-6 %.

Nicht nur der moderne, feinere, den wirtschaftlichen Bedürfnissen und Anforderungen möglichst angepasste Wucherbegriff entspricht eben dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung des Wuchers, sondern auch der alte gröbere, die Überschreitung eines gesetzlichen Zinsmaximums, — DTF 69 I 171, pag. 185 — trotz der erwähnten Unvollkommenheit; denn das Verbot einer sölchen Überschreitung erleichtert durch die Einfachheit der Norm und ihrer Handhabung die Aufgabe der mit der Bekämpfung des Wuchers betrauten Behörden, während sie durch den modernen Wucherbegriff erschwert wird und dieser daher, wie es scheint, ebenfalls nicht ganz befriedigt (vgl. BINDING, a. a. O. S. 451 f.; WEIBEL, a. a. O. S. 606 f., 612 f., 614; LÜTHY, a. a. O. S. 38 f.). Das ist denn auch nach den Ausführungen des Regierungsrates der Grund, weshalb der Kanton Zürich im Strafrecht dem in Art. 157 StGB aufgenommenen modernen Wucherbegriff jetzt auf kantonalem Boden den alten zur Seite stellt (ähnlich dem von WEIBEL an den Verhandlungen des schweizerischen Juristenvereins von 1884 gemachten Vorschlag, a. a. O. S. 618) und sich schon im Jahre 1911 entschlossen hat, die beiden Wucherbegriffe wenigstens in gewissem Masse, zivilrechtlich, zu kumulieren, indem er zu den § 188 ff. seines Strafgesetzbuches und zu § 2 seines Wuchergesetzes vom 27. Mai 1883, die im modernen Sinn definierte Wuchergeschäfte als straf- und anfechtbar erklärten, in § 212 des EG z. ZGB eine Bestimmung hinzufügte, die es den gewerbsmässigen Gelddarleihern verbot, an Zins, Provision, Kommission und Gebühren mehr als 2 % für den Monat zu beziehen.

5. — Die Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit ist ebenfalls unbegründet. Eine solche Verfassungsverletzung lässt sich nicht darin erblicken, dass das kantonale Recht von Kanton zu Kanton verschieden ist (vgl. BGE 38 I S. 77 Erw. 2; 41 I S. 503 Erw. 3). Sie liegt auch nicht in der Verschiedenheit des Vergütungsmaximums für Darleiher und Darlehensvermittler, weil die Leistungen des Darleihers und diejenigen des Vermittlers von einander wesentlich verschieden sind (vgl. BGE 36 I S. 7; 40 I S. 132; 48 I S. 4). Bei der Vergütung für ein Darlehen liegt es auf der Hand, dass die Zeit der Kapitalleihe eine erhebliche Rolle spielen muss, während dieser Faktor bei der Vermittlung wegfällt. Insbesondere können beim Darlehen die Barauslagen des Darleihers leicht in — DTF 69 I 171, pag. 186 — ein bestimmtes Verhältnis zur Kapitalschuld und zur Zeit der Kapitalleihe gebracht und kann auf diese Weise ihr Ersatz beschränkt werden, was bei der Vermittlung nicht möglich ist. Zudem hat der Regierungsrat noch andere Umstände angeführt, die einer Beschränkung des Ersatzes von Barauslagen speziell bei der Vermittlung im Wege stehen.