DTF 69 II 215

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

Da das beklagte Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren wurde, braucht der Kläger nach Art. 255 Abs. I ZGB seine Anfechtung nicht weiter zu begründen. Gemäss Abs. 2 besteht jedoch die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes auch in diesem Falle, wenn die Beklagten glaubhaft machen, dass der Kläger um die Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt habe. Das Bundesgericht hat in BGE 61 11 22 ff. die Wendung «um die Zeit der Empfängnis» in Art. 255 Abs. 2 in — DTF 69 II 215, pag. 217 — gedanklicher Verbindung mit Art. 314 gleichgesetzt mit: in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tage vor der Geburt des Kindes. Eine erneute Prüfung der Frage lässt es angezeigt erscheinen, die Worte «um die Zeit der Empfängnis» in Abs. 2 des Art. 255 der Wendung «zur Zeit der Empfängnis» in Abs. I des gleichen Artikels gleichzusetzen; denn eben für den Fall, dass die Ehegatten zu dieser Zeit durch gerichtliches Urteil getrennt waren, wie für den in Abs. I weiterhin genannten Fall der Zeugung vor der Ehe, sollen nach Abs. 2 die Beklagten die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes dadurch wiederherstellen können, dass sie glaubhaft machen, der Kläger habe der Mutter um die nämliche Zeit beigewohnt. Diese Auslegung findet ihre Grundlage besonders im französischen Text, der den Gedanken mit «au moment de 180 conception» wiedergibt, während er in Abs. 2, allerdings ebenso unklar wie die deutsche Fassung, «a l'époque de 180 conception» sagt. Diese französischen Wendungen bedeuten aber wie die entsprechenden deutschen ein und dasselbe, was der italienische Text klarstellt, indem er in beiden Absätzen «801 tempo deI concepimento» enthält. Freilich versteht die Rechtsprechung (BGE 4011 6, 168; 66 II 69) unter den gleichen Worten «um die Zeit der Empfängnis» in Art. 315 ZGB eine Zeitspanne, die über die kritische Zeit des Art. 314 unter Umständen noch hinausgehen kann; allein die Wendung wird in Art. 315 in ganz andern Zusammenhang als in Art. 255 gebraucht, und übrigens besteht die Übereinstimmung im italienischen Text nicht, indem er in Art. 255 «801 tempo», in Art. 315 dagegen «all'epoca deI concepimento» sagt.

Die Entstehungsgeschichte des Art. 255 bestätigt diese neue Auslegung. Denn an Stelle des nunmehrigen Anfangs: «Ist ein Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren,...» stand in Art. 280 des Vorentwurfes von 1900 die Wendung: «Kann das Kind nach dem Grade seiner Reife bei der Geburt nicht während der Ehe empfangen sein,.», während Art. 265 des bundesrätlichen — DTF 69 II 215, pag. 218 — Entwurfes von 1904 begann: «Kann ein früher (seil. als 180 Tage nach Eheabschluss) geborenes Kind nach dem Grade seiner Reife nicht während der Ehe empfangen sein,..». Dass der Reifegrad in Art. 255 des Gesetzes nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, ist auf eine bloss redaktionelle Änderung zurückzuführen, welche diese Bestimmung besser mit dem vorhergehenden Artikel, der schon in den Entwürfen die feste Grenze des 180. Tages nach Eheabschluss enthalten hatte, verbinden sollte, während das Moment des Reifegrades in das Beweisverfahren verwiesen wurde (Prot. der Expertenkommission 1901/02, S. 263 f.; Erläuterungen, S. 253, Anm. 3, S. 254, Anm. 3 und 4). Daraus geht hervor, dass der Reifegrad bei der Geburt zur Abgrenzung der Zeit der Zeugung im Sinne von Art. 255 Abs. 1 heranzuziehen ist und damit auch die Tragweite der Wendung «um die Zeit der Empfängnis» in Abs. 2 näher bestimmt.

BGE 61 II 22 f. hält dieser einschränkenden Interpretation entgegen, dass sie die Stellung des Kindes ohne zureichenden Grund erschwere. Allein die Erleichterung der Anfechtung bei Zeugung vor der Ehe oder während der gerichtlichen Trennung derselben ist vom Gesetze selbst gewollt. Das System der Anfechtung der Ehelichkeit ist ohnehin dem Ehemann nicht günstig. So fällt denn auch jene Erleichterung schon durch blosse Glaubhaftmachung des Verkehrs zwischen Kläger und Mutter um die Zeit der Empfängnis dahin. Wie im erwähnten Entscheid selbst ausgeführt ist, kann nämlich der Ehemann die durch solche Glaubhaftmachung wiederhergestellte Vermutung der Ehelichkeit wiederum, wie nach Art. 254, nur durch den Nachweis entkräften, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne. In BGE 61 II 23 wird ferner eine restriktive Auslegung auch deshalb abgelehnt, weil sonst unter Umständen doch noch die Voraussetzungen für eine Vaterschaftsklage gegeben sein könnten, indem die Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 255 Abs. 2 misslingen könne, ohne dass geradezu Tatsachen vorlägen, — DTF 69 II 215, pag. 219 — welohe erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des nunmehrigen Ehemannes rechtfertigten. Doch einmal verlangt Art. 314 von Mutter und Kind, dass sie den Verkehr während der kritischen Zeit nachweisen, d. h. wenn auch nicht die Gewissheit, so doch die hohe Wahrscheinlichkeit dieses Umstandes dartun, was mehr ist als blosse Glaubhaftmachung (BGE 43 II 564; 44 II 236; 61 II 24). Und zum andern ist die Möglichkeit, dass eine Vaterschaftsklage durchdringen könnte, besonders im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung über den Reifegrad des ausserehelichen Kindes (BGE 68 II 340) doch wohl eher entfernt und kann schon deshalb nicht eine Auslegung rechtfertigen, die sich mit Wortlaut und Sinn des Art. 255 nicht vereinen lässt.

Im vorliegenden Falle kommt nach der Feststellung der Vorinstanz für das Jahr 1940 als frühester Geschlechtsverkehr zwischen den nachmaligen Ehegatten der vom Kläger zugestandene vom 14. Juni in Frage. Zu Unrecht bezeichnen die Berufungskläger diese tatsächliche Feststellung als aktenwidrig, beruht sie doch darauf, dass die Vorinstanz die gegenteiligen Aussagen der Mutter, schon im April oder Mai mit dem Kläger verkehrt zu haben, nicht als glaubwürdig erachtet hat, woran das Bundesgericht gebunden ist. Eine Beiwohnung am 14. Juni würde einer Schwangerschaftsdauer von 234 Tagen entsprechen. Nach der massgebenden Feststellung der Vorinstanz lassen aber die Reifemerkmale, die der Knabe bei der Geburt aufwies, auf eine durchschnittliche Tragzeit von 274 Tagen schliessen. Daraus ergibt sich, dass die Zeit um den 14. Juni 1940 als normale Emplangniszeit im Sinne des Art. 255 Abs. 2 ZGB ausser Betracht fällt.

Muss deshalb die Klage schon mangels Glaubhaftmachung einer Beiwohnung um die Empfängniszeit gutgeheissen werden, so kann offen bleiben, ob der Kläger den Nachweis erbracht habe, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.