DTF 69 II 243

Aus den Erwägungen.

4. — Die von der Berufungsbeklagten vor der Fälligkeit ihrer Verpflichtung erklärte Erfüllungsverweigerung stellte, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, eine positive Vertragsverletzung dar, nämlich eine Verletzung der allgemeinen Pflicht jeder Vertragspartei, alle Handlungen zu unterlassen, welche geeignet sind, den Vertragszweck zu gefährden oder zu vereiteln. Zur Gefährdung oder Vereitelung des Vertragszwecks geeignet war die zum vorneherein erklärte Erfüllungsverweigerung der Berufungsbeklagten deshalb, weil durch sie das Vertrauen des Beklagten in die Vertragstreue der Gegenpartei notgedrungen zerstört werden musste.

Im Anschluss hieran führt die Vorinstanz sodann aus, nach der Lehre von der positiven Vertragsverletzung habe der Berufungsklägerin gemäss analoger Anwendung von Art. 107/108 OR ein Rücktrittsrecht und nach Art. 1090R ein Anspruch auf das negative Vertragsinteresse zugestanden. Sie hat dann jedoch den Anspruch der Berufungsklägerin abgewiesen mit der Begründung, diese habe in ihren Rechtsschriften nirgends geltend gemacht, dass sie den Rücktritt erklärt habe, was zum Fundament der Widerklage gehört hätte.

Diese Argumentation der Vorinstanz beruht jedoch auf der rechtlich unzutreffenden Voraussetzung, dass die unberechtigte Erfüllungsverweigerung der einen Vertragspartei der andern nur das Recht zum Rücktritt vom Vertrag verschaffe, während dieser auf Grund der analogen Anwendbarkeit von Art. 107 ff. OR die sämtlichen dort genannten Rechtsbehelfe zu Gebote stehen, soweit wenigstens die besonderen Verhältnisse ihre Anwendung gestatten. Die Partei, deren Vertragsgegner vorzeitig erklärt, dass er den Vertrag nicht erfüllen werde, kann daher entweder vom Vertrag zurücktreten und das negative Interesse geltend — DTF 69 II 243, pag. 245 — machen, oder statt dessen auf der Erfüllung des Vertrags beharren — (aber nicht Schadenersatz wegen Verspätung verlangen, solange die Verpflichtung des Gegners noch nicht fällig ist) — oder sie kann endlich auf die Erfüllung verzichten und an ihrer Stelle Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, worunter nach allgemein anerkannter Auffassung das positive Vertragsinteresse oder Erfüllungsinteresse zu verstehen ist.

Von diesem Wahlrecht hat nun die Berufungsklägerin dadurch Gebrauch gemacht, dass sie auf die Klage der RURO A.-G. hin Widerklage erhob, mit der sie Ersatz des entgangenen Gewinns verlangte. Da der entgangene Gewinn nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses, niemals dagegen im Rahmen des negativen Interesses gefordert werden kann, gab die Berufungsklägerin durch diese Formulierung ihres Begehrens unmissverständlich zu erkennen, dass sie auf die Erfüllung verzichten und an deren Stelle Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen wolle. Eine solche Abgabe der Wahlerklärung durch konkludentes Verhalten ist durchaus zulässig und genügend.

5. — Art. 107 OR verpflichtet den Anspruchsberechtigten, seine Wahlerklärung «unverzüglich» abzugeben. Auch diesem Erfordernis genügt die in der Erhebung der Widerklage liegende Erklärung. Zwar hatte die Berufungsklägerin schon am 11. Juli 1938 Kenntnis von der Erfüllungsverweigerung der Berufungsbeklagten. Allein da sie gemäss ihrem Schreiben vom 7. April 1938 auf die Erhebung von Gegenansprüchen verzichtet hätte, wenn die Berufungsbeklagte nicht ihrerseits ihre Drohung, den Rechtsweg zu beschreiten, in die Tat umgesetzt hätte, so durfte die Berufungsklägerin zunächst abwarten, ob die Gegenpartei wirklich Klage einreichen werde. Als dies dann mit der am 3. Oktober 1938 erfolgten Anhängigmachung der Klage beim Bezirksgericht geschah, hat die Berufungsbeklagte ihrerseits mit der Erhebung der Widerklage in dem vom Prozessrecht vorgesehenen Zeitpunkt, d. h. mit der Einreichung der Antwort auf die Hauptklage, die Wahlerklärung — DTF 69 II 243, pag. 246 — abgegeben. Diese Erklärung mit Rücksicht auf die besondern Umstände des Falles als rechtzeitig abgegeben zu betrachten, bestehen um so weniger Bedenken, als die Gefahr einer Spekulation der Berufungsklägerin mit der Entwicklung der Verhältnisse, wie Fluktuation des Marktes und dergleichen, zum vorneherein ausser Betracht fällt. Zur Abwendung dieser Gefahr vor allem wurde aber die Vorschrift in das Gesetz aufgenommen, dass die Wahlerklärung unverzüglich abgegeben werden müsse.

Unter diesen Umständen ist es daher selbstverständlich, dass die Berufungsklägerin weder vor dem Prozess eine Rücktrittserklärung abgegeben noch in den der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften die Abgabe einer solchen behauptet hat. Sie hätte sich ja dadurch in einen unvereinbaren Widerspruch mit ihrer durch die Formulierung der Widerklage bekundeten eindeutigen Willenserklärung gesetzt.