DTF 69 IV 69

Der KassatiO'Mhof zieht in Erwägung-

1. — Der Beschwerdegegner darf nicht schon deswegen nicht nach neuem Recht bestraft werden, weil das alte Recht den Begriff der Hehlerei nicht kennt. Die Tat ist nach beiden Rechtsordnungen zu würdigen. Ist das neue Recht für den Täter milder, so wirkt es zurück, auch wenn die Tat nach altem Recht eine andere Qualifikation verdient hätte (BGE 68 IV 129).

2. — Der Kassationshof urteilt nur nach neuem Recht. Ergibt sich daraus nicht, dass der Beschwerdegegner zu Recht freigesprochen worden ist, so wird die Vorinstanz die Tat auch noch nach altem Recht würdigen und die Ergebnisse miteinander vergleichen müssen. Ist das Ergebnis nach altem Recht nicht strenger als nach neuem, so wird altes Recht anzuwenden sein (Art. 2 StGB).

3. — Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Egloff das gemeinsam verbrauchte Geld gestohlen habe. Diese tatsächliche Feststellung ist für den Kassationshof verbindlich.

4. — Hehlerei ist nur an der durch strafbare Handlung erlangten Sache selbst möglich, nicht auch an der durch — DTF 69 IV 69, pag. 72 — Verättsserung dieser Sache erzielten Gegenleistung (BGE 68 IV 136). Der Beschwerdegegner hat indessen nicht Sachen angenommen, welche Egloff mit gestohlenem Gelde erworben hatte. Vielmehr begab er sich mit ihm und auf seine, des Egloff, Kosten in Wirtschaften und auf die Reise und half dadurch das Diebsgut absetzen. Es kommt nicht darauf an, ob dabei das verausgabte Geld durch die Hände des Beschwerdegegners floss. Es genügt, dass er sich als Mitzecher und Reisebegleiter von Egloff aushalten liess und so bewusst dazu beitrug, dass dieser das gestohlene Geld rascher los wurde. Der Beschwerdegegner machte sich dadurch zum Hehler (Art. 144 Abs. 1 StGB).

5. — Art. 28 Abs. 1 StGB bestimmt: c< Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen.» Aus den Worten «nur auf Antrag strafbar» leitet die Vorinstanz ab, das Gesetz betrachte den Antrag als Strafbarkeitsbedingung, nicht als Prozessvoraussetzung. Dies wäre richtig, wenn Art. 28 Abs. 1 StGB den Zweck hätte, diese Frage zu entscheiden. Das ist nicht der Fall, denn die erwähnte Bestimmung will bloss die Legitimation zur Stellung des Strafantrages regeln. Zur Entscheidung der Frage, ob der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung oder Prozessvoraussetzung sei, sind die besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches herbeizuziehen. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Die einen erwähnen den Strafantrag im Zusammenhang mit der Strafdrohung durch die Wendung:. «•••••• wird, auf Antrag, mit...... bestraft» (z. B. Art. 123). Hier kann man aus dem Wort «bestrafen» nichts ableiten, denn es wird wegen der Strafdrohung, nicht wegen des Hinweises auf das Erfordernis des Strafantrages verwendet. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Fassung nicht die Wahl zwischen den Worten «bestrafen» und «verfolgen». Anders in der zweiten Gruppe von Bestimmungen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2). Sie nennen alle den Antrag als Voraussetzung der Verfolgung, nicht der Strafbarkeit. — DTF 69 IV 69, pag. 73 — Dies wenigstens im deutschen und im französischen Text, während der italienische bloss in Art. 165 Ziff. 2 das Wort perseguito» (verfolgt) verwendet. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 302 StGB, welcher von den Ermächtigungsdelikten handelt und die Ermächtigung (des Bundesrates) in allen drei Texten als Voraussetzung der Strafverfolgung erklärt. Des weitern spricht das Gesetz überall dort von «verfolgen», nicht von «bestrafen», wo es durch die Wendung «von Amtes wegen» hervorhebt, dass ein Antrag nicht erforderlich ist (Art. 123, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3).

Auch bei Betrachtung des Werdeganges lässt sich dem Gesetz der Wille, den Strafantrag zur Strafbarkeitsbedingung zu machen, nicht entnehmen. Die Expertenkommissionen legten zwar dem Strafantrag diese Bedeutung bei (Verhandlungen der ersten Expertenkommission 1 20 f.; Protokoll der zweiten Expertenkommission 1 17 4). Die damaligen Vorentwürfe-und zwar nicht nur in der allgemeinen, sondern auch in den besondern Bestimmungen — lauteten denn auch dahin, dass beim Vorliegen eines Strafantrags bestraft (nicht verfolgt) werde. In der Fassung vom August 1915 wurde dann im besonderen Teil der Strafantrag durch jene Bestimmungen, welche ihn nicht im Zusammenhang mit der Strafdrohung erwähnen, als Voraussetzung der Strafverfolgung hingestellt, während er in der allgemeinen Bestimmung (Art. 29) immer noch als Voraussetzung der Strafbarkeit galt. Im Vorentwurf 1916 (Art. 29) und im Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) verwendete dann auch die allgemeine Bestimmung das Wort «verfolgen». In den parlamentarischen Beratungen nahm man zu der Frage nicht Stellung; der Wortlaut des Entwurfes wurde gutgeheissen. Erst die Redaktionskommission ersetzte in der allgemeinen Bestimmung (Art. 27 Art. 28 des Gesetzes) die Wendung «auf Antrag zu verfolgen» durch die Worte «auf Antrag strafbar». Den Sinn zu ändern, war nicht ihre Aufgabe. In den besonderen Bestimmungen liess sie das Wort — DTF 69 IV 69, pag. 74 — «verfolgen» stehen. Anlässlich der Schlussabstimmung äusserten sich die eidgenössischen Räte zu der erwähnten Änderung nicht. · Das Gesetz sieht somit im Strafantrag eher eine Prozessvoraussetzung. Das einzige Argument, welches in der Beratung der ersten Expertenkommission für die gegenteilige Auffassung angeführt wurde, wird von der Lehre heute nicht mehr anerkannt. Damals sagte man, es sei nicht wünschenswert, dass die Polizei vorsorgliche Massnahmen treffe, solange ein Antrag nicht gestellt sei, und dem beuge man nur vor, wenn man den Antrag zur Strafbarkeitsbedingung mache. Heute gelten solche Massnahmen als zulässig und unter Umständen wünschenswert, auch wenn ein Strafantrag noch fehlt.

Wäre der Antrag Strafbarkeitsbedingung, so könnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, bevor er gestellt ist. Diese Folge wäre stossend. Auch ist es natürlicher, beim Fehlen des Strafantrags die Verfolgung einzustellen, nicht den Täter freizusprechen; denn der Richter hat sich über die Schuld dessen, der bloss mangels Strafantrags nicht bestraft wird, nicht auszusprechen.

6. — Ist der Strafantrag daher bloss als Prozessvoraussetzung zu betrachten, so hindert sein Rückzug nur die Verfolgung des Vortäters, nicht auch die Bestrafung des Hehlers, denn dieser ist nicht Teilnehmer an der Vortat. Auch setzt die Bestrafung des Hehlers nicht voraus, dass der Vortäter bestraft werde. Im vorliegenden Fall hat sich der Vortäter strafbar gemacht und kann bloss nicht verfolgt werden. Das genügt, den Hehler zu betrafen. Ob Hehlerei auch dann vorläge, wenn die Vortat eine bloss objektiv strafbare Handlung und der Vortäter aus subjektiven Gründen nicht strafbar wäre, braucht nicht entschieden zu werden.