DTF 70 II 85

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. — Strasse und Kanalisation gehören zum Verwaltungsvermögen im weitern Sinne, mit Inbegriff der öffentlichen — DTF 70 II 85, pag. 88 — Sachen. Das schliesst jedoch eine Haftung der Gemeinde nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht aus. Sowohl Art. 58 OR wie auch Art. 679 ZGB sind gegenüber dem Gemeinwesen (sei es Staat, Gemeinde oder eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechtes) anwendbar, freilich nach einem Urteil der I. Zivilabteilung nicht, soweit ein Schaden sich als Auswirkung des vom Gemeinwesen ausgeübten Hoheitsrechtes darstellt, sondern nur, soweit er der Ausübung des Eigentums zuzuschreiben ist; indessen wird letzteres gerade bei Auswirkungen der baulichen Anlage und Beschaffenheit des Verwaltungsvermögens angenommen (BGE 61 II 323). Diese Unterscheidung hat Kritiker gefunden (namentlich F. GUISAN, Le domaine public et le droit de voisinage, im Journal des Tribunaux 1936 S. 298 ff. mit eingehender Darlegung; ferner TH. GUHL in der Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 1936 S. 541). Diese Autoren treten zwar nicht etwa für eine Einschränkung, sondern für eine Erweiterung des Anwendungsgebietes des Zivilrechtes gegenüber dem Gemeinwesen ein. Um so mehr wäre die vorliegende Klage nach Zivilrecht zu beurteilen. Es gibt aber eine entgegengesetzte Lehre, wonach alle Sachen, in denen sich ein Stück öffentlicher Verwaltung verkörpert, völlig dem Zivilrecht entrückt und nur vom öffentlichen Rechte beherrscht wären (so in Frankreich die Praxis des Conseil d'Etat; in Deutschland findet sich diese Auffassung vornehmlich von OTTO MAYER verfochten, vgl. dazu lIAAB, zu Art. 664 ZGB Note 12). Indessen besteht kein Grund, von der erwähnten Rechtsprechung im Ergebnis abzugehen.

Art. 664 Abs. 1 ZGB unterstellt die öffentlichen Sachen ausdrücklich der «Hoheit» des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Und Abs. 3 daselbst überlässt die Ordnung des Gemeingebrauches der öffentlichen Sachen, wie der Strassen und Plätze... dem kantonalen Recht. Es handelt sich dabei um öffentliches Recht, wie es auch in Art. 6 und 702 ZGB vorbehalten ist. Auf dieser Grundlage beruhen eine Reihe von Eigentumsbeschränkungen. — DTF 70 II 85, pag. 89 — Dazu treten Eingriffe der öffentlichen Gewalt, die sich als Enteignung oder Quasi-Enteignung kennzeichnen. Das öffentliche Recht geht dem privaten grundsätzlich vor. Doch ist es seinerseits verfassungsrechtlich beschränkt, insbesondere durch die sogenannte Eigentumsgarantie. Will jemand die öffentlichrechtlichen Voraussetzungen eines Eingriffes in seine privaten Rechte bestreiten, so kann er auf dem Wege des Einspruches und allenfalls der Beschwerde, bei gegebenen Voraussetzungen auch der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie vorgehen (vgl. BGE 57 I 382). Und wenn die Rechtmässigkeit des Vorgehens des Gemeinwesens an sich ausser Streit steht, jedoch der Anspruch auf Entschädigung, sei es als Voraussetzung oder bloss als Folge jenes Vorgehens, streitig ist, so geht die Frage zunächst nach dem Vorliegen einer Enteignung oder Quasi-Enteignung im verfassungsrechtlichen Sinne (E. KIROHHOFER, Eigentumsgarantie, Eigentumsbeschränkung und Enteignung, in der Zeitschrift für schweizerisches Recht 1939 S. 139; H. Hu- BER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, in derselben Zeitschrift 1936, besonders S. 151, a). All dies sind Fragen des öffentlichen Rechtes. Dass den Tatbestand einer Enteignung auch die blosse Entziehung nachbarrechtlicher Befugnisse, wie sie nach Zivilrecht bestehen, ausmachen kann, war schon unter dem frühern eidgenössischen Enteignungsgesetz von 1850 anerkannt (BGE 40 I 447; nun Art. 5 des Gesetzes von 1930).

Soweit nun aber die privaten Rechte nicht durch rechtmässige Akte der öffentlichen Gewalt eingeschränkt oder (mit oder ohne Entschädigung) aufgehoben sind, sondern auch vor dem öffentlichen Recht bestehen, hat das Gemeinwesen sie ebenso wie jedermann sonst zu respektieren. Greift es in solche Rechte ein, ohne dass ihm eine öffentlichrechtliche Befugnis zur Seite stünde, so ist der Eingriff ebenso widerrechtlich, wie wenn ihn eine Privatperson beginge. Insbesondere stellen sich Einwirkungen öffentlichen Gutes auf benachbarte Grundstücke, soweit eben — DTF 70 II 85, pag. 90 — die Eigentumsrechte der Nachbarn nicht durch öffentliches Recht geschmälert sind, als Rechtsverletzungen dar. wie wenn sie von privaten Grundstücken ausgingen. Solchen rechtswidrigen Einwirkungen gegenüber muss nun ein Rechtsschutz gegeben sein. Es liegt nahe, das Gemeinwesen hiebei den gewöhnlichen Haftungsgrundsätzen des Zivilrechtes zu unterstellen. Dahin geht denn auch die ständige schweizerische Rechtsprechung. Es wäre eine Frage der Gesetzgebung, ob es sich rechtfertige, das Gemeinwesen besondern, sei es strengeren oder milderen, Haftungsregeln zu unterstellen. Das wäre Sache der Bundesgesetzgebung. Die Haftung des Werk- bezw. Grundeigentümers gehört inhaltlich dem Sachen- und dem Obligationenrecht zugleich an, wie denn die eine sich im ZGB, die andere im OR geordnet findet. Ein Vorbehalt kantonaler Vorschriften über diese Haftung für unrechtmässige Einwirkungen von öffentlichem Gute findet sich aus einleuchtenden Gründen nicht. Übrigens ist die von der Rechtsprechung anerkannte Haftung nach zivilrechtlichen Grundsätzen heute zur allgemeinen schweizerischen Rechtsüberzeugung geworden.

Die Beklagte meint, wenn auch allenfalls Art. 58 OR, so könne doch keineswegs Art. 679 ZGB anwendbar sein. Diese strenge Haftung verstehe sich nur als Gegenstück zu den Vorteilen einer freien Eigentumsherrschaft. Eine solche stehe aber dem Gemeinwesen hinsichtlich des zweckgebundenen Verwaltungsvermögens mit Einschluss der öffentlichen Sachen nicht zu. Allein, Art. 679 ZGB trifft jeden Grundeigentümer, gleichgültig ob ihm das Eigentum mehr oder weniger grosse Vorteile biete, und welche Lasten und Auflagen mit dem Eigentum verbunden sein mögen. Auch juristische Personen ohne Erwerbszweck, auch Stiftungen unterstehen dieser Haftung. Die Zweckgebundenheit des Vermögens ist also kein Grund des Haftungsausschlusses. Sie ist es auch bei öffentlichem Gute nicht. Es kommt einfach auf die selbständige Sachherrschaft an, wie sie das Eigentum kennzeichnet. Diese Herrschaft — DTF 70 II 85, pag. 91 — pflegt bei öffentlichem Gute nicht weniger intensiv zu sein als bei privatem. Belanglos ist dabei, ob dem »Gemeinwesen am öffentlichen Gute überhaupt «Privateigentum» zugeschrieben wird, oder ob man von «öffentlichem Eigentum» spricht. Die damit hervorgehobene Besonderheit der Widmung zu einem öffentlichen Zwecke ändert nichts daran, dass das Gemeinwesen eben eine eigentumsähnliche selbständige Sachherrschaft ausübt und sich damit in die Reihe der selbständigen Grundbesitzer stellt. Dies gilt jedenfalls von dem in Verwaltung genommenen Gute wie auch insbesondere von den öffentlichen Sachen von der Art einer Strasse, im Unterschied zu den herrenlosen Sachen, unfruchtbaren Landgebieten und dergleichen, worüber allenfalls eine blosse Aufsicht ausgeübt wird. Als selbständiger Grundbesitzer muss aber das Gemeinwesen auch an den Rechten und Pflichten eines solchen Besitzers, namentlich gegenüber Nachbarn, teilhaben. Es frägt sich in der Regel nur, ob und wie weit ihm kraft öffentlichen Rechtes besondere Rechte zukommen, die Nachbarn also in ihren Rechten aus diesem Titel beschränkt sind. Soweit dies nicht zutrifft, ist das Gemeinwesen einem gewöhnlichen Grundnachbar gleichzuachten. Eine Frage für sich ist, wen die Haftung nach Art. 58 OR und 679 ZGB trifft, wenn eine Privatstrasse dem öffentlichen Verkehr gewidmet wird, ohne vom Gemeinwesen zu Eigentum bezw. zu selbständiger Sachherrschaft übernommen zu werden; siehe Art. 2 des bernischen Strassengesetzes von 1934. Das steht hier nicht zur Entscheidung; die Beklagte ist unbestritten Eigentümerin der in Frage stehenden Strasse und Kanalisationsanlage.

2. — Lässt sich demnach nichts Grundsätzliches gegen die Beurteilung solcher Haftungsf'alle nach Zivilrecht einwenden, so frägt sich nun aber, ob nicht Art. 11 des Elektrizitätsgesetzes von 1902 eine Ausnahme schaffe. Darnach sind «Streitigkeiten, welche bei Anwendung der Art. 5 bis und mit 10 dieses Gesetzes entstehen», vor das Bundesgericht als einzige Instanz zu bringen. Einwirkun- — DTF 70 II 85, pag. 92 — gen auf eine gemäss Art. 5 des Elektrizitätsgesetzes gelegte Leitung der PTT-Verwaltung und die Folgen solcher Einwirkungen gehören zwar nicht zur eigentlichen «Anwendung» der erwähnten Vorschriften. Immerhin lassen sich diese bei weiter Auslegung auch darauf beziehen. Und beim Erlass des Elektrizitätsgesetzes mochte Veranlassung zu solcher Auslegung bestehen. Gab es doch damals noch kein allgemein-schweizerisches Immobiliarsachenrecht, also noch keine dem Art. 679 ZGB entsprechende Regel des Bundesrechtes. Die Unterstellung solcher Fälle unter die Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Instanz konnte dann so verstanden werden, dass das Bundesgericht die Haftungsgrundsätze in freier Rechtsfindung aufzustellen ' habe. Zu einer derartigen Sonderbehandlung von Haftungsfällen besteht aber seit Inkrafttreten des ZGB und seiner das OR ergänzenden Haftungsregeln keine Veranlassung mehr. Das Bundesgericht könnte auch bei freier Rechtsfindung nicht anders, als sich an die Grundsätze wie des OR so auch des ZGB anzulehnen. Daher ist in solchen Haftungsfällen Art. 11 des Elektrizitätsgesetzes jedenfalls nicht als zwingend anzuwenden. Ob der Klägerin die direkte Anrufung des Bundesgerichtes zur Wahl gestanden wäre, kann ungeprüft bleiben.

3. '- Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede ist teilweise begründet.

Zuverlässige Kenntnis vom Schaden erhielt die Klägerin nach den Feststellungen des Appellationshofes erst im Juni 1939. Das dem Zahlungsbefehl vom 3. Mai 1940 zugrunde liegende Betreibungsbegehren unterbrach daher die einjährige Verjährung nach Art. 60 OR. Die mit der Zustellung dieses Zahlungsbefehls, am 4. Mai 1940, in Gang gesetzte neue Verjährungsfrist endigte Montag, den 5. Mai 1941, und wurde spätestens an diesem Tage durch neues Betreibungsbegehren unterbrochen; denn der neue Zahlungsbefehl datiert eben vom 5. Mai 1941. Und vor Ablauf eines weitern Jahres seit dessen Zustellung kam es zur Einleitung der Klage.

— DTF 70 II 85, pag. 93 — Gegenstand der erwähnten Betreibungen bildete jedoch nur ein Schadensbetrag von Fr. 6700.— mit Zins seit 1. April 1940. Der Mehrbetrag der Forderung ist verjährt. In der Schuldbetreibung muss von Anfang an alles beziffert werden. Auf Beträge, die nicht in Betreibung gesetzt sind, können sich die Wirkungen der Betreibung nicht erstrecken; auch nicht auf Mehrbeträge aus gleichem Rechtsgrunde.

Einen Grund zu neuem Verjährungsbegimi sieht die Klägerin darin, dass man die Teuerung, worauf die Mehrforderung beruhe, im Jahre 1939 noch nicht vorausgesehen habe. Allein es handelt sich nicht um weitern Schaden in dem Sinne, dass die Beschädigung der Rohrleitung nachträglich einen weitern Umfang angenommen hätte. Das Ansteigen der Wiederherstellungskosten rechtfertigt grundsätzlich keinen neuen Verjährungsbeginn für eine Mehrforderung. lJbrigenswar im Frühjahr 1940, bei Anhebung der ersten Betreibung, bereits mit fortschreitender Teuerung zu rechnen. Die Klägerin nahm die Gefahr der Verjährung einer Mehrforderung auf sich, als sie lediglich einen Schadensbetrag von Fr. 6700;~, gemäss einem Voranschlag vom 13. Juni 1939, in Betreibung setzte.

Endlich kann auch nicht etwa eine allenfalls zuviel geforderte Zinsleistung auf Kapital umgerechnet und so der Verjährung ein entsprechender Kapitalbetrag entzogen werden. Jede Forderung wird durch ihren Rechtsgrund individualisiert. Die Betreibung für Zins kann daher nicht für eine zusätzliche Kapitalforderung wirken.

4. — Eine unrechtmässige Schadenstiftung vom Grundstück der Beklagten aus, auf die ebenfalls dort befindliche Rohrleitung der Klägerin, ist erwiesen. Ein Recht der Beklagten zu solcher Einwirkung kommt nicht in Frage. Insbesondere ist nicht die Rede von einer öffentlichrechtlichen Befugnis und einer entsprechenden Rechtsbeschränkung der Klägerin. Die Beklagte hat die Einwirkung denn auch nicht beabsichtigt. Es handelt sich um eine ungewollte und unrechtmässige Einwirkung. Dafür haftet die — DTF 70 II 85, pag. 94 — Beklagte, wie dargetan, nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Wird die Rohrleitung der Klägerin als unbewegliche «Zugehör» des Werkes betrachtet, von dem sie ausgeht (An. 676 ZGB), so fällt die Schädigung nicht unter Art. 58 OR (BGE 61 II 323 Erw. 1). Dagegen liegen die Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 679 ZGB auf alle Fälle vor. Unbefugte Einwirkungen auf fremdes Gut stellen eben ein Überschreiten der Eigentumsrechte — und der entsprechenden selbständigen Sachherrschaft bei «öffentlichem» Eigentum — dar. Das Abgraben nachbarlichen Bodens, sei es auch anlässlich der Ausführung von Bauten und Grabungen auf eigenem Boden, ist in Art. 685 ZGB noch ausdrücklich verpönt. Demgemäss muss auch das Abgraben des Untergrundes einer kraft nachbarrechtlicher, Dienstbarkeits- oder anderer Befugnis auf dem eigenen Grundstück durchgeführten Leitung als (objektiv) widerrechtlich gelten und der Haftung nach Art. 679 ZGB rufen.

5. — Der Appellationshof ermässigt die Ersatzforderung zunächst von Fr. 10,500.— auf Fr. 7500.—, weil die Wiederherstellung im Jahre 1939 nicht mehr gekostet hätte und die Klägerin den Mehraufwand selbst zu tragen habe. Eine weitergehende Ermässigung auf Fr. 6000.— rechtfertige sich wegen des geringen Verschuldens der Beklagten und wegen des schlechten Baugrundes.

Diesen Erwägungen kann nicht beigestimmt werden. Die Klägerin hat die durch die Teuerung bedingten Mehrkosten nicht verschuldet. Es bestanden gute Gründe, mit der Wiederherstellung zuzuwarten: die Befürchtung, es möchte zu weiteren Senkungen kommen, dann der Kriegsausbruch und die Unsicherheit über die kommenden Ereignisse, und schliesslich die Rücksicht auf den Forderungsstreit, der es als wünschbar erscheinen liess, die beschädigte Leitung wenn möglich unverändert zu lassen. Das konnte, solange keine neuen Kabel eingezogen werden mussten, geschehen, da die in der Leitung befindlichen Kabel gebrauchsfähig geblieben waren. Auch das geringe — DTF 70 II 85, pag. 95 — Verschulden der Beklagten ist kein Ermässigungsgrund. Die Haftung aus Art. 679 ZGB setzt gar kein Verschulden voraus. Und den Gefahren des ihr bekannten schlechten Baugrundes hätte die Beklagte durch eine genügende Abdichtung vorbeugen sollen.

In letzterer Hinsicht spricht freilich die Billigkeit dafür, die Klägerin einen wenn auch nur geringen Teil des Schadens mittragen zu lassen. Dafür kann auch folgende Erwägung angestellt werden: Das Recht zur Durchleitung nach Art. 5 ff. des Elektrizitätsgesetzes ist prekärer Natur. Unter Umständen kann der Eigentümer der Strasse verlangen, dass eine solche Leitung auf Kosten der eidgenössischen Verwaltung wieder entfernt werde (Art. 8 des Elektrizitätsgesetzes). In Anlehnung an diese Vorschrift lässt sich daran denken, den Leitungseigentümer die bei notwendigen Grabungen zu treffenden Schutzmassnahmen für seine Leitung selber besorgen oder für deren Kosten aufkommen zu lassen. Das ist indessen hier nicht näher zu prüfen. Da die genügende Abdichtung des Baugrabens sich nicht nur zum Vorteil der Klägerin, sondern auch der Beklagten ausgewirkt hätte, wäre der Klägerin, wenn überhaupt, so nur ein Teilbetrag der vom Experten auf etwa Fr. 4000.— geschätzten Mehrkosten einer solchen Abdichtung zu belasten gewesen. Die mit dem Sachschaden, d. h. den Wiederherstellungskosten von Fr. 10,500.—, zu verrechnende, weil vermiedene Beitragsleistung könnte keinesfalls mehr als den Differenzbetrag von Fr. 3800.— bis zur unverjährten Forderungssumme von Fr. 6700.— nach Erw. 3 ausmachen. Diese Summe ist also auf alle Fälle zuzusprechen.

6. — Sie ist erst von dem Zeitpunkt hinweg zu verzinsen, da die Wiederherstellungskosten tatsächlich erlaufen sind. Darüber fehlen genaue Angaben, doch fallen die Zahlungen nach den Akten ungefähr in die zweite Hälfte 1943, so dass als mittleres Datum, und damit als Beginn der Verzinsung, der 1. Oktober 1943 angenommen werden kann. Für eine frühere Aufwendung dieser Kosten fehlt ein — DTF 70 II 85, pag. 96 — Beweis; namentlich ist kein Zusammenhang der Aufwendungen mit dem Tag der Klagebeantwortung ersichtlich, auf den die Vorinstanz abstellt.