DTF 70 IV 129

Oonsiderant en droit:

1. — L'arret attaqué est un «jugement de dernière instance» selon l'art. 268 PPF tel que la jurisprudence l'a interprété (RO 68 IV 113). Car, du moment que le pourvoi en nullité est recevable contre les arrêts qui renvoient la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau, lorsque ce renvoi a des motifs tirés du droit fédéral, il doit être recevable non seulement sur les points où le jugement de première instance a été infirmé, mais aussi sur ceux où il a été confirmé et où il est devenu définitif pour les juridictions cantonales. Dans l'une comme dans l'autre hypothèse, ce serait, en effet, prolonger sans raison la procédure que d'obliger l'intéressé d'attendre — DTF 70 IV 129, pag. 132 — les nouveaux prononcés avant de saisir le Tribunal fédéral (arrêt cité p. 114).

2, — L'art. 143 CP punit de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui, sans dessein d'enrichissement, soustrait une chose mobilière à l'ayant droit et lui cause ainsi un dommage. Ce délit ne se poursuit que sur plainte.

Les premiers juges ont déclaré cet article inapplicable vu l'absence de dommage et de plainte. Ils se sont en conséquence fondés sur l'art. 37 § 48 de la loi pénale genevoise. Mais l'applicabilité de cette disposition dépend d'abord du pouvoir du canton de l'édicteur en vertu de l'art. 335 ch. 1 CP, malgré la réglementation de la matière par l'art. 143 CP.

L'arret RO 68 IV 40 définit la compétence laissée aux cantons pour réprimer certains actes au titre des contraventions. Il exclut ce pouvoir lorsque la réglementation fédérale est complète, qu'elle embrasse toute la matière et l'épuise. Il l'admet en revanche lorsque le législateur fédéral n'a pas réglé un domaine du droit pénal ou ne l'a réglé qu'en partie, soit qu'il n'ait retenu et déclaré punissables que certains faits, soit qu'il ait laissé subsister exceptionnellement et intentionnellement des lacunes dans son système afin de permettre aux cantons de réprimer tel ou tel acte selon leurs conceptions particulières sur sa punissabilité.

L'article 143 CP appartient aux -dispositions qui ne laissent pas place à la législation cantonale. En adoptant cet article, le législateur fédéral a comblé lui-même une lacune souvent ressentie dans le système des infractions contre la propriété et qui existait entre le vol, les détournements et l'abus de confiance d'une part et les dommages à la propriété d'autre part. On ne voit pas quelles lacunes il aurait pu volontairement créer. Dans ce compartiment du droit pénal, les conceptions sur la punissabilité ne sont pas très différentes, notamment quant au «vol d'usage». >J. II n'y avait donc aucun motif de faire une brèche dans le système achevé des règles de répression. Au contraire, — DTF 70 IV 129, pag. 133 — il y a tout lieu d'admettre qu'en édictant l'art. 143 CP le législateur fédéral a entendu établir pour les soustractions de choses mobilières, y compris le «furtum usus», un ensemble de principes complets, exclusifs et uniformes pour tout le territoire de la Confédération. Dans l'art. 143, il a rangé la soustraction d'une chose mobilière, lorsqu'elle est commise sans dessein d'enrichissement, au nombre des délits, en exigeant pour la répression l'existence d'un dommage et le dépôt d'une plainte. S'il avait · voulu punir au titre des contraventions les faits non dommageables, il n'eût pas manqué d'insérer dans le code une disposition en ce sens. Il ne l'a pas fait. Et sa volonté de ne pas frapper ces cas de sanctions pénales se manifeste au second alinéa de l'art. 143 où il prévoit l'amende pour «les cas de très peu de gravité». Le silence de la loi ne saurait ainsi être qualifié de lacune voulue, autorisant les cantons à réprimer comme contraventions des soustractions qui ne causent aucun dommage. Au reste, lorsque le législateur fédéral a rangé dans les éléments constitutifs d'une infraction un facteur de gravité — par exemple l'existence d'un dommage -, il indique par là que la punissabilité -de l'acte dépend de ce facteur et qu'il veut exclure la répression pénale lorsque cet élément manque. S'il en était autrement, il serait loisible au législateur cantonal de créer des infractions en marge du droit fédéral en' omettant tel ou tel élément qui est constitutif du délit selon la définition du législateur fédéral. Admettre une lacune dans l'art. 143 autoriserait au surplus les cantons à prévoir dans le cas le moins grave une simple contravention et à la réprimer d'office alors que le droit fédéral ne prévoit la poursuite du cas plus grave, à savoir du délit, que s'il y a plainte. Ce résultat serait absurde; il ne peut avoir été voulu par le législateur fédéral.

Même si l'on considère spécialement le vol d'usage et notamment celui d'un cycle, la réglementation du législateur fédéral ne présente pas de lacune sensible, car les — DTF 70 IV 129, pag. 134 — cas où pareille soustraction ne causera aucun dommage quelconque au propriétaire du véhicule seront très rares et alors, vraisemblablement, de si minime importance 'qu'une poursuite pénale ne s'imposerait pas.

Faute de lacune à combler, l'art. 37 § 48 de la loi pénale genevoise se révèle incompatible avec l'art. 143 CPS. Il a donc été appliqué à tort dans le cas particulier.