DTF 70 IV 78
Regesto
Chi favorisce la libidine d'una persona di età minore degli anni sedici e punibile soltanto per complicità in atti di libidine con un fanciullo (art. 25, 191, cifra 1, CP), e non contemporaneamente per lenoncinio (art. 198 cp. 2 CP).
Fatti da pagina 78
A. - Die Eheleute Siegrist erlaubten, dass Karl Fischler vom Januar 1943 an bei Besuchen wiederholt mit ihrem am 6. Juni 1928 geborenen Kinde Martha im gleichen Bett übernachtete und mit ihm geschlechtlich verkehrte. Nachdem die Familie im März 1943 in den Kanton Basel-Land umgezogen war, nahm Fischler bei ihr Kost und Wohnung. Er erhielt eine eigene Schlafstätte, begab sich aber jeweilen im Einverständnis der Eheleute Siegrist zur Vollziehung des Beischlafs zu dem Mädchen ins elterliche Schlafzimmer ins Bett. Dafür gab er den Eltern des Kindes von seinem Monatslohn Fr. 275.— ab.
B. — Am 21. Januar 1944 erklärte das Obergericht des Kantons Basel-Land als Appellationsinstanz die Eheleute Siegrist der Gehülfenschaft zur Unzucht mit einem Kinde (Art. 25, 191 Ziff. l StGB) und der Kuppelei (Art. 198 StGB) schuldig, beides begangen in Idealkonkurrenz. Das Gericht wandte Art. 68 Ziff. l StGB an und verurteilte den Ehemann Siegrist zu zehn, die Ehefrau zu acht Monaten Gefängnis und jedes zu zwanzig Franken Busse.
C. — Gegen dieses Urteil haben sowohl die Verurteilten als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 191 und Art.198 könnten nicht in Idealkonkurrenz verletzt werden. Die Staatsanwaltschaft — DTF 70 IV 78, pag. 79 — fügt bei, es sei lediglich die erstgenannte Bestimmung, in Verbindung mit Art. 25 StGB, anwendbar.
Considerandi
Der Kassationshof zieht in Erwägung.
Nach Art. 191 StGB ist unter anderem strafbar, wer ein Kind unter sechzehn Jahren zum Beischlaf missbraucht. Das hat Karl Fischler getan. Die Eheleute Siegrist haben ihm im Sinne des Art. 25 StGB geholfen, indem sie ihm erlaubten, zu ihrem Kinde ins Bett zu gehen. Damit leisteten sie der Unzucht Vorschub. Vom März 1943 an taten sie dies aus Gewinnsucht, da sie die monatliche Entschädigung von Fr. 275.—, soweit sie den Wert von Kost und Wohnung überstieg, als Gegenleistung für die Duldung des Geschlechtsverkehrs zwischen Fischler und dem Kinde betrachteten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes träfe daher auf ihre Handlung an sich auch Art. 198 StGB über Kuppelei zu, besonders Absatz 2, der eine verschärfte Strafe vorsieht für den Fall, dass die verkuppelte Person unmündig ist.
Wo das Strafgesetzbuch von Unmündigen spricht, versteht es in der Regel alle zivilrechtlich unmündigen Personen unter zwanzig Jahren, denn wenn es die nicht über sechzehn Jahre alten Unmündigen ausschliessen will, sagt es dies ausdrücklich, z. B. in Art. 192 und 194. Die Auslegung nach dem Wortlaut ergäbe somit, dass Art. 198 Abs. 2 StGB alle Unmündigen erfassen würde. Die Auslegung nach dem Zwecke schliesst dies jedoch aus, denn sowohl die Mindest- als auch die Höchststrafe sind nach Art. 198 Abs. 2 niedriger als nach Art. 191 Ziff. l in Verbindung mit Art. 25 und 65 StGB. Art. 198 Abs. 2 StGB droht drei Monate Gefängnis bis fünf Jahre Zuchthaus an, während Art. 191 Ziff. l Abs. l in Verbindung mit Art. 25, 65 und 35 Ziff. l StGB sechs Monate Gefängnis bis zwanzig Jahre Zuchthaus vorsieht. Das Gesetz kann nicht den Kuppler, der dem Beischlaf mit einem Kinde unter sechzehn Jahren Vorschub leistet, nur nach der milderen Vorschrift bestrafen wollen; das wäre unvernünftig, denn die — DTF 70 IV 78, pag. 80 — Tat des Kupplers zeichnet sich durch Gewinnsucht aus.
Art. 198 Abs. 2 kann aber auch nicht mit Art. 191 Ziff. 1 und 25 StGB' ideell konkurrieren. Solche Konkurrenz läge nur vor, wenn nicht schon die beiden letztgenannten Bestimmungen die Tat in jeder Beziehung erfassen würden. Das einzige Tatbestandsmerkmal, welches in Art. 198, nicht aber in Art. 191 Ziff. 1 genannt wird, ist die Gewinnsucht des Täters. Damit diese bei der Strafzumessung berücksichtigt werden kann, braucht indessen Art. 198 nicht angewendet zu werden, da innerhalb des für die Gehülfenschaft bei Unzucht mit Kindern geltenden Strafrahmens, der bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus reicht, der Gewinnsucht auch schon auf Grund der allgemeinen Regel des Art. 63 StGB Rechnung getragen werden kann. Der Strafrahmen bliebe gleich, wenn Art. 198 Abs. 2 neben Art. 191 Ziff. 1 angewendet würde, denn nach Art. 68 Ziff. 1 StGB darf die Strafe beim Zusammentreffen von Strafbestimmungen nicht über das gesetzliche Höchstmass der durch die schwerste Bestimmung angedrohten Strafart hinaus verschärft werden. Und die Busse, welche Art. 198 Abs. 3 StGB dem Kuppler neben der Freiheitsstrafe androht, kann gegenüber dem gewinnsüchtigen Gehülfen, der die Unzucht mit Kindern fördert, auch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 StGB ausgesprochen werden.
Die Vorinstanz hat daher die Strafe neu auszufällen, ohne Art. 198 StGB anzuwenden.
Dispositivo
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Land vom 21. Januar 1944 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.