DTF 71 I 28
Regesto
Oonflitto di competenza ra la giurisdizione ordinaria e quella militare.
Il Tribunale federale, adito per la definizione di un conflitto di — DTF 71 I 28, pag. 29 — Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher und Militärgerichtsbarkeit. No 6. 29 competenza fra la giurisdizione ordinaria e quella militare, e tenuto a giudicare, quando ciò costituisca questione pregiudiziale per la determinazione della competenza, se l'accusato ha commesso l'azione imputatagli trovandosi in servizio militare 0 indossando l'uniforme. Nella misura in cui ciò e necessario ai fini del giudizio, il Tribunale federale procede sovranamente all'accertamento di una parte della fattispecie costituente oggetto d'imputazione.
Obbligo del Tribunale militare di ritrasmettere gli atti al Tribunale federale per riesame della questione della competenza ove dal dibattimento risultino dei fatti nuovi tali da far dubitare dell'esattezza degli accertamenti sui quali e stato fondato il giudizio sulla competenza.
Un congedo della durata di soli due giorni e considerato come servizio militare a' sensi dell'art. 2 cifra 1 CPM.
Fatti da pagina 29
A. — Der Rekurrent M. wohnt in L. Er ist militärisch eingeteilt bei der....... Durch Anklageschrift vom 3.
Dezember 1944 wurde er beim Divisionsgericht 3 B angeklagt:
«1. der Unzucht mit Kindern gem. Art. 156 Ziff. 2 MStG begangen während er sich mit seiner Einheit im Aktivdienst befand, bezw. in Uniform, im Frühjahr 1942 zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, als er bei seinen Schwiegereltern......... in R. auf Besuch war dadurch, dass er eines abends mit seiner am 2.7.1927 geborenen, also damals ca. 15 jährigen SchWägerin unzüchtige Handlungen vornahm:
2. der Unzucht mit Kindern gem. Art. 156 Ziff. I MStG begangen am darauffolgenden Tage, vermutlich einem Sonntag, als er seine Schwägerin auf dem unverschlossenen Abort antraf dadurch, dass er dort mit ihr den Beischlaf ausübte, eventuell dass er mit ihr eine beischlafsähnliche Handlung vornahm.
iJ. — Darauf hat M. am 13. Dezember beim Bundesgericht die Kompetenzkonfliktsbeschwerde nach Art. 223 des Militärstrafgesetzes erhoben mit dem Antrag:
«Es sei zu erkennen, dass die Militärgerichte und speziell Ms Divisionsgericht 3 b zur Beurteilung der gegen den Beschwerdeführer behaupteten strafbaren Handlungen — DTF 71 I 28, pag. 30 — (Unzucht mit Kindern gemäss Art. 156 Zif. 1 und 2 MStG) nicht zuständig seien, und es sei festzustellen, dass. der Beschwerdeführer für diese Verfehlungen der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstehe.»
Der Rekurrent macht geltend: Zur Zeit, da er die ihm zur Last gelegten Vergehen begangen habe oder begangen haben solle, habe er sich weder in Uniform noch im Militärdienst befunden. Es wäre an sich möglich, dass er damals Urlaub gehabt hätte. Aus Schriftstücken, die er vorlege, ergebe sich aber, dass er sich während des in Frage kommenden Urlaubs nicht in R., sondern in L. oder K. aufgehalten habe. Der Beweis dafür, dass er in Uniform gewesen sei, könne nicht erbracht werden. Im Zweifel sei zu Gunsten der bürgerlichen Gerichtsbarkeit zu entscheiden.
O. — Der Grossrichter des Divisionsgerichts 3 B hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D. — Der Armee-Auditor hat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und das Divisionsgericht 3 B zur Weiterführung des Verfahrens als zuständig zu erklären.
Considerandi
Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
Es handelt sich um einen Anstand über die Zuständigkeit der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit im Sinne des Art. 223 des Militärstrafgesetzes. Über diesen Anstand hat das Bundesgericht zu entscheiden, da der Angeklagte vor der militärgerichtlichen Hauptverhandlung beim Bundesgericht die Zuständigkeit der Militärgerichte bestritten hat (vgl. BGE 66 I S. 61 f., 161 Erw. 2, 163 Erw. 4:).
Gegen den Rekurrenten ist Anklage erhoben worden wegen Unzuchtstatbeständen, die sich im Frühjahr 194:2 in R. im Hause seiner Schwiegereltern ereignet haben sollen. Der Rekurrent untersteht in Bezug auf diese ihm zur Last gelegten Handlungen dem Militärstrafrecht und damit der Militärgerichtsbarkeit, wenn er sich zur Zeit der Handlungen im Militärdienst befunden hat — DTF 71 I 28, pag. 31 — Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher und Militärgerichtsbarkeit. No 6. 3 t oder in Uniform aufgetreten ist (Militärstrafgesetz Art. 2 Ziff. 1, 3). Da dabei eine generelle Unterstellung unter das Militärstrafrecht vorliegt, so lässt sich die Zuständigkeitsfrage auseinanderhalten von der materiellen Frage, ob sich der Rékurrent der ihm zur Last gelegten Vergehen schuldig gemacht habe. Deshalb hat das Bundesgericht nach der Praxis zu prüfen, ob die erwähnte Voraussetzung für die Unterstellung unter das Militärstrafrecht zutreffe (vgl. BGE 67 I S. 339 ff.).
Dabei kommt es auf den Zeitpunkt der Handlungen an, die Gegenstand der Anklage sind. Die Anklageschrift lässt die Frage offen, an welchem Tage die Handlungen stattfanden. Doch ist, wie der Armee-Auditor mit Recht hervorgehoben hat, nach den Untersuchungsakten anzunehmen, dass sie sich, wenn überhaupt, am 4. und 5. April 1942 während des zweitägigen Osterurlaubes des Rekurrenten ereignet haben. Das will denn auch zweifellos die Anklage in erster Linie geltend machen. Es genügt, hiefür auf die Vernehmlassung des Armee-Auditors zu verweisen. Das Bundesgericht schliesst sich der Auffassung des Militärkassationsgerichtes an, dass ein Wehrmann sich auch während einer Urlaubszeit im Militärdienst im Sinne des Art. 2 Ziff. 1 des Militärstrafgesetzes befindet, wenn der Urlaub nur 2 Tage dauert (Entsch. des Militärkassationsgerichtes aus den Jahren 1936-1940 Nr. 84). Der Rekurrent untersteht somit in Bezug auf die ihm zur Last gelegten Handlungen der Militärgerichtsbarkeit. Es kommt daher nicht darauf an, ob er am 4. und 5. April 194:2 in Uniform war. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Das Bundesgericht stellt damit allerdings verbindlich einen Teil des Vergehenstatbestandes fest, was ihm als Kompetenzkonfliktsbehörde im allgemeinen nicht zukommt (vgl. BGE 67 I S. 341). Doch lässt sich das nicht umgehen. Das Bundesgericht kann sich in einem Fall, wie dem vorliegenden, wo entweder die Militärgerichte oder die bürgerlichen Gerichte zuständig sind, nicht auf — DTF 71 I 28, pag. 32 — die Prüfung der Frage beschränken, ob das Militärgericht nach der Darstellung der Anklage oder des Untersuchungsrichters im Militärstrafprozess über die Zeit des Vergehens zuständig sei, da diese Darstellung nur für das Militärstrafverfahren, nicht auch für den bürgerlichen Prozess gilt. Vielmehr hat das Bundesgericht die für die Kompetenz massgebenden Tatsachen selbständig festzustellen, um einen für beide Gerichtsbarkeiten gültigen Entscheid treffen zu können. Immerhin soll der heutige, auf Grund der Untersuchungsakten gefällte Entscheid nicht unter allen Umständen unabänderlich sein. Wenn sich in der Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht neue Tatsachen ergeben sollten, die zu ernsthaften Zweifeln führen, ob der 4. und 5. April 1942 als Begehungszeit anzusehen seien, so sind die Akten vom Divisionsgericht wieder dem Bundesgericht zu neuem Entscheid über die Zuständigkeitsfrage zu unterbreiten *.
Dispositivo
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
* Dieser Fall ist eingetreten. Das Divisionsgericht hat die Akten dem Bundesgericht zu neuem Entscheid unterbreitet, weil sich aus den Aussagen der an der Hauptverhandlung einvernommenen Zeugen einwandfrei ergebe, dass Ostern 1942 (4./5. April) als Begehungszeit der inkriminierten Delikte nicht in Frage komme.
Das Bundesgericht hat durch Urteil vom 7. Mai 1945 den Entscheid vom 29. Januar aufgehoben, die Kompetenzkonfliktsbeschwerde gutgeheissen und festgestellt, dass der bürgerliche Richter zuständig ist zur Beurteilung der dem Rekurrenten in der Anklageschrift zur Last gelegten Vergehen. Dieses Urteil beruht auf der Annahme, dass der Rekurrent die Vergehen wahrscheinlich im Jahre 1941 und zwar nicht während eines Urlaubes, sondern nach der Entlassung aus dem Dienst, in Zivilkleidern begangen habe. Übrigens ist, so wird ausgeführt, die Zuständigkeit — DTF 71 I 28, pag. 33 — der bürgerlichen Gerichte selbst dann gegeben, «wenn auch nur mit dieser Möglichkeit ernsthaft Zu rechnen ist und eine nähere Abklärung der Verhältnisse nicht mehr erfolgen kann; denn in diesem Falle ist der Beweis für jene Tatsache, die den Angeschuldigten ausnahmsweise der militärischen Gerichtsbarkeit unterstellt hätte, nicht erbraoht».