DTF 71 II 167

Aus den Erwägungen.

1. -'- Der Kläger wendet gegenüber der Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zunächst ein, er habe der «Merkur» nur eine jederzeit widerrufliche Inkassovollmacht, nicht aber eine Inkassozession erteilt.

Diese Einrede ist von der Vorinstanz unter Hinweis auf den Wortlaut der schriftlichen Erklärung des Klägers vom 3. Februar 1942 und des Schreibens seines Anwaltes vom 4. Dezember 1942, wo beide Male von einer Abtretung und nicht von einer blossen Vollmacht die Rede ist, verworfen worden.

An sich ist richtig, dass nach Art. 18 Abs. 1 OR bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille beachtlich ist und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht — DTF 71 II 167, pag. 169 — gebraucht wurde, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verdecken. Allein der Kläger hat den Beweis nicht zu erbringen vermocht, dass die Verwendung des Ausdruckes Abtretung» dem wirklichen Willen der Parteien nicht entsprochen hätte. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien sich nicht entsprechend dem von ihnen gewählten Wortlaut der gebräuchlichen Inkassozession als Treuhandgeschäft hätten bedienen wollen.

Wenn aber die überschiessende Rechtsmacht des mit dem Inkasso Beauftragten (darin liegend, dass er nicht nur zum Beauftragten, sondern vielmehr zum — fiduziarischen — Rechtsträger gemacht wurde) J von den Parteien gewollt war, so kann von einem Scheingeschäft keine Rede sein. Angesichts der Tatsache, dass das Bestätigungsschreiben vom 5. Februar 1942 für die ce «Merkur» vom heutigen Beklagten als Verwaltungsratspräsidenten unterzeichnet war, sind die Ausführungen des Klägers, wonach die «Merkur» selbst von der Sache nichts gewusst habe und insbesondere die Organe jenes Bestätigungsschreiben nicht zu Gesicht bekommen hätten, unhaltbar.

Liegt aber nicht bloss eine Inkassovollmacht, sondern eine Inkassozession vor, so ist irrelevant, ob der Kläger seinen Rechtsstandpunkt prozessual rechtzeitig eingenommen hat, und seine diesbezügliche Aktenwidrigkeitsrüge stösst ins Leere.

2. — Wird, wie im vorliegenden Falle, die Inkassozession nicht zur Sicherung des Zessionars, sondern vielmehr im Interesse des Zedenten vorgenommen, so ist das den Rechtsgrund der Abtretung bildende Grundgeschäft (der Inkassoauftrag) widerruflich. Ist der Widerruf erfolgt, so hat der Zedent einen Anspruch auf Rückübertragung (vgl. STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufl., II /1, 799 f.; OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl., Vorb. zu den §§ 398 ff. BGB, Ziff. 4).

Es ist als bewiesen zu betrachten, dass der Kläger das Inkassomandat widerrufen hat, dagegen ist fraglich, ob eine Rückübertragung in gehöriger Form erfolgt ist.

3. — Als Verfügungsgeschäft gehört die Zession zu den — DTF 71 II 167, pag. 170 — Rechtsgesch~ten, die die unmittlebare Änderung des Zustandes eines Rechtes bewirken und zwischen den Vertragskontrahenten keinerlei Rechtsbeziehungen hinterlassen. Deshalb kann der Zessionsvertrag nicht etwa gestützt auf Art.1l5 OR formlos aufgehoben werden, sondern es bedarf einer eigentlichen Rückzession. Diese muss nach Massgabe des Art. 165 OR in die Form der Schriftlichkeit gekleidet sein (OSER jSCHöNENBERGER, Komm. zum OR, 2. Aufl., Art. 165 N. 5; BERGMEIER, Die Sicherungszession S. 172, 178; ;WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession S. 47 und 52; VON TuHRjSIEGWART, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, 2, 785). Demgegenüber vertritt BECKER (Komm. OR Art. 164 N. 3) die Auffassung, dass es unbillig wäre, wenn der Drittschuldner dem Gläubiger, der keine schriftliche Rückzession besitze, die Aktivlegitimation bestreiten könnte. Allein dieser Hinweis ist in keiner Weise geeignet, die rechtlichen Argumente, gestützt auf die eine Rückzession gefordert werden muss, umzustossen. überdies ist nicht einzusehen, weshalb in derartigen Fällen generell von einer Unbilligkeit gesprochen werden kann. Es bedeutet keine ungehörige Zumutung, wenn der Gläubiger, der seine Forderung, wäre es auch nur treuhänderisch, abgetreten hat, eine Rückzession an sich erwirken muss, um den Schuldner selbst zu belangen, unter dem selbstverständlichen Vorbehalt der Bestimmungen über den Rechtsmissbrauch.

4. — (Ausführungen darüber, dass eine Rückzession erfolgt ist.)