DTF 71 II 267
Regesto
— DTF 71 II 267, pag. 268 — Contratto di mediazione: Influsso d'una rinuncia all'adempimento del contratto principale 0 d'un annullamento di esso. Art. 413 cp. 1 CO (consid. 2).
Conclusione del contratto principale; distinzione tra punti essenziali e punti secondari a' sensi dell'art. 2 CO.
Condizioni di pagamento in una vendita considerate come punti secondari per loro natura, ma essenziali per volontà delle parti (consid. 3).
Fatti
Aus dem Tatbestand:
Die Beklagte Frau Stingelin trat durch Vermittlung der Liegenschaftsagentur ZITAG in Verbindung mit der Schweiz. Bodenkreditanstalt in Zürich, die über die sämtlichen Aktien der Hotel Montana A.-G. in Luzern verfügte. Am 4. November 1943 unterbreitete sie der ZITAG zu Handen der Bank eine Offerte auf übernahme sämtlicher Aktien der genannten A.-G. zu einem bestimmten Preis. Am 11. November 1943 liess die Bank durch ihren Vertreter der Beklagten mitteilen, sie nehme die Offerte vorbehältlich der Genehmigung durch den Verwaltungsrat an, welche sofort nach Bereinigung aller Nebenpunkte betr. die Modalitäten der übertragung, der Anzahlung usw. eingeholt werde. Am 16. November fand eine Besprechung statt, im Anschluss an die ein Vertragstext aufgesetzt wurde, dessen Unterzeichnung die Beklagte dann jedoch verweigerte. Die Bank stellte sich auf den Standpunkt, der Kaufvertrag über das Aktienpaket sei zustande gekommen, verzichtete aber auf die rechtliche Durchsetzung der von ihr behaupteten Ansprüche. Die ZITAG belangte die Beklagte auf Bezahlung der Mäklerprovision, da der Hauptvertrag zustande gekommen sei. Das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Obergericht Luzern wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid.
Considerandi
A U8 den Erw(j,gungen:
2.••• Ob der Hauptvertrag zwischen der Berufungsbeklagten und der Bodenkreditanstalt wirklich zur Entstehung gelangt sei, ist u. a. deshalb unsicher, weil diese beiden Vertragskontrahenten von einer Vertragsausführting — DTF 71 II 267, pag. 269 — Umgang genommen haben. Es ist an sich denkbar, dass dies deshalb geschah, weil diese beiden Parteien — ob zu Recht oder zu Unrecht, kann hier dahingestellt bleiben — den Vertrag als nicht zustande gekommen ansahen oder wenigstens sein Zustandekommen für so zweifelhaft hielten, dass sie glaubten, von einer Ausführung Umgang nehmen zu sollen. Möglich ist aber auch, dass sie den nach ihrer Auffassung gültig abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend wieder aufgelöst zu haben glaubten, weil ihnen das sachlich so passte. Ob die eine oder die andere Variante zutreffe, kann dahingestellt bleiben, weil in beiden Fällen geprüft werden muss, ob ein Hauptvertrag einmal zustande gekommen war. Denn traf dies zu, so hat der Mäkler seine Provision verdient, d. h. sein Anspruch vermöchte ihm diesfalls weder durch einen Verzicht der Parteien auf die Ausführung des Hauptvertrages, noch durch eine allfällige Aufhebung desselben, genommen zu werden (vgl. BGE 29 II 112).. ..••..
3. a).....
b) Durch den im Schreiben vom 11. November 1943 enthaltenen Vorbehalt der Vertragsgenehmigung durch den Verwaltungsrat der Bodenkreditanstalt wäre ein allfälliger Vertragsschluss zum bedingten geworden (vgl. v. TUHR / StEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, 2. Aufl., S.343 Fussllote 18). Anwendbar ist daher Art. 413 Abs. 2 OR, wonach, wenn ein Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden ist, der Mäklerlohn erst nach dem Eintritt der Bedingung verlangt werden kann, d. h. zur Entstehung gelangt. In diesem, aber auch nur in diesem Sinne kann daher in der Tat nicht gesagt werden, dass schon durch einen angeblichen Vertragsschluss vom 11. November 1943 ein Anspruch auf Mäklerlohn Mite zur Entstehung gelangen können. Damit ist indessen keineswegs gesagt, dass nun etwa die Vorgänge zwischen dem 4. und dem 11. November 1943 bedeutungslos geworden seien. Denn zu Beginn der mündlichen Verhandlungen des 16. November 1943 scheint Direktor — DTF 71 II 267, pag. 270 — Schulthess von der Bodenkreditanstalt von der Zustimmung des Verwaltungsrates dieser Bank Kenntnis gegeben zu haben. Damit wäre aber ein endgültiger Vertrag zustande gekommen, falls der Vertreter der Bank sich zuvor über alle wesentlichen Punkte mit der Beklagten geeinigt haben sollte. Es ist daher zu prüfen, ob dies letztere zutraf.
c) Nach der Auffassung der Vorinstanz lag am 11. November 1943 eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung hinsichtlich der Ordnung der Zahlungsbedingungen (mit Einschluss der Frage des Zeitpunktes der Aktienübergabe) nicht vor. Diese Feststellung ist grundsätzlich tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht (vgl. BGE 57 II 176 und die dortigen Verweisungen). Anders würde es sich höchstens dann verhalten, wenn der Begriff der gegenseitigen übereinstimmenden Willensäusserung von der Vorinstanz falsch gehandhabt worden wäre, was indessen hier ausser Frage steht.
Weiter hat die Vorinstanz dann — indessen ohne nähere Begründung — angenommen, dass es sich bei diesen Zahlungsbedingungen nicht um blosse Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR gehandelt habe, weshalb ein Vertrag überhaupt nicht zustande gekommen sei.
Wesentliche Bestandteile eines Vertrages, über die eine Einigung der Parteien unumgänglich notwendig ist, können entweder schon vom Gesetz selbst oder dann auch bloss von den Parteien als solche charakterisiert werden. Im erstern Falle ist die Frage, ob ein die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindernder Nebenpunkt vorliege, schlechthin Rechtsfrage. Im zweiten Falle dagegen steht die tatbeständliche Frage im Vordergrunde, ob eine gegenseitige übereinstimmende Willenseinigung des Inhaltes vorliege, dass an sich nach dem Gesetz nicht begrifIsnotwendige und in diesem Sinne nicht wesentliche Punkte von den Parteien doch als wesentliche behandelt werden wollten.
Die Ordnung der Zahlungsbedingungen gehört beim Kauf nicht zu den essentialia negotii. Beim Barkauf gehört — DTF 71 II 267, pag. 271 — sie immerhin wenigstens zu den naturalia negotii in dem "Sinne, dass hier die Barzahlung die Regel bildet (vgl. Art. 213 Abs. 1 OR). Mit dieser Feststellung ist indessen noch nichts für die Lösung der Frage gewonnen, ob man es bei der Ordnung der Zahlungsbedingungen beim Fahrniskauf nach der Parteimeinung mit einem Nebenpunkt zu tun habe. Nach dieser Richtung hin muss beim Fehlen einer ausdrücklichen Willensäusserung der Parteien in erster Linie auf die Verkehrsauffassung abgestellt werden (vgl. hiezu auch KELLER, Der Vorbehalt von Nebenpunkten beim Vertragsabschluss nach Art. 2 OR, S. 76 ff. und 98 ff., sowie die dortigen Verweisungen). Diese geht nun bei Käufen von der Bedeutung des vorliegenden dahin, dass die Ordnung der Zahlungsbedingungen nach der Parteiauffassung zu den wesentlichen Nebenpunkten gehört. Dies ganz besonders noch dann, wenn nur der Form nach ein Fahrniskauf vorliegt, in Wirklichkeit aber eine Liegenschaft Hand ändern soll. Ergibt sich aber schon auf Grund der Verkehrsauffassung, dass den Zahlungsbedingungen der Charakter von wesentlichen Nebenpunkten zukommt, so kann entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht gesagt werden, die Berufungsbeklagte hätte ihre dahingehende Auffassung von allem Anfang an deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch dann, wenn man prüft, ob es sich bei den Zahlungsbedingungen nach Lage der Dinge (insbesondere wegen der wirtschaftlichen Bedeutung) um Verhältnisse handle, auf welche die Parteien beim Vertragsschluss vernünftigerweise Gewicht legen mussten (vgl. über die grundsätzliche Bedeutung dieses Kriteriums BECKER, Komm. zum OR, 2. Aufl., Art. 2 N. 4). Zur überprüfung dieser Verhältnisse ist das Bundesgericht befugt und verpflichtet, weil es sich dabei in der Hauptsache um die Anwendung von Erfahrungssätzen handelt (vgl. über diese BGE 69 II 204 Erw. 5 und 424 Erw. 4 sowie 70 II 115 Erw. 280);
Muss somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz — DTF 71 II 267, pag. 272 — angenommen werden, dass die Zahlungsbedingungen keine unwesentlichen Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR. darstellten, so konnte die Zustimmungserklärung des Verwaltungsrates der Bodenkreditanstalt zu Beginn der Verhandlungen vom 16. November 1943 nicht zu einem Vertragsschluss führen. Damit ergibt sich aber die Notwendigkeit der Prüfung auch der Frage, ob ein gültiger Vertrag dann auf Grund der weitern Verhandlungen vom 16. November 1943 zustande gekommen sei.