DTF 71 III 153

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Die Einziehung periodischer Leistungen wie Zinse und Kapitalabzahlungen jeweilen bei Verfall gehört zur sorgfältigen Verwaltung von Forderungen im Konkurs ebensogut wie ausserhalb desselben. Dagegen lässt sich nichts aus Art. 256 SchKG herleiten, insbesondere auch nicht aus Abs. 2 daselbst, zumal wo die Pfandgläubigerin selbst die Einziehung verlangt. An den Verwaltungspflichten und -befugnissen der Konkursverwaltung ändern die allenfalls an Forderungen des Gemeinschuldners bestehenden — DTF 71 III 153, pag. 156 — Pfandrechte grundsätzlich nichts, da nach schweizerischem Konkursrechte keine Absonderung von Pfändern stattfindet. Die Rekurrentin hat den Schuldbrief denn auch der Konkursmasse zur Verfügung gestellt und nicht etwa versucht, kraft der mit dem Besitz des Inhaberpapiers gegebenen formellen Legitimation oder auf Grund der angeblich vorhandenen fiduziarischen Abtretung als Eigentümerin des Schuldbriefes aufzutreten. Die Vorschriften über die Einbeziehung von Pfandgegenständen in die Konkursmasse des Eigentümers heben hervor, dass das Vorzugsrecht des Pfandgläubigers zu wahren sei und keinen Nachteil erleiden solle (Art. 198 und 232 Ziff. 4 SchKG). Daraus erwächst der Konkursverwaltung die Pflicht, die Interessen des Pfandgläubigers bei der Verwaltung solcher Vermögensstücke zu berücksichtigen.

2. — Im vorliegenden Falle sieht die Konkursverwaltung ein Hindernis jeglicher Einforderung von Barleistungen aus dem Schuldbrief in dem von der Gemeinschuldnerin erklärten Verzicht. Dieser vermag jedoch den Rechten eines gutgläubigen Schuldbrieferwerbers, sei es zu Eigentum oder zu Pfand, nichts anzuhaben. Die Forderung aus Schuldbrief und Gült besteht dem Grundbucheintrag und dem Titelinhalte gemäss für jeden gutgläubigen Erwerber zu Recht (Art. 865 und 866 ZGB, BGE 64 III 65). Der Einwand, die Wegbedingung von Barleistungen sei der Rekurrentin spätestens im Aberkennungsprozesse bekannt geworden, verschlägt nichts. Wenn sie nur beim Pfanderwerbe gutgläubig war und nach den Umständen sein durfte, so wurden die damit erworbenen Rechte nicht durch eine später gewonnene Kenntnis der Sondervereinbarung hinfällig. Den guten Glauben im massgebenden Zeitpunkt aber stellt die Konkursverwaltung nicht in Frage. Gegengründe (Art. 3 ZGB) wären im Prozesse geltend zu machen und zu beurteilen. Bis auf weiteres ist demnach davon auszugehen, dass die aus dem Schuld..

brief hervorgehenden Forderungen als Gegenstand des Pfandrechtes der Rekurrentin ungeachtet der Sondervereinbarung — DTF 71 III 153, pag. 157 — zu Recht bestehen, soweit die Pfandhaft nach Gesetz und Pfandvertrag reicht.

3. — Sofern nichts anderes vereinbart ist, gilt freilich beim Forderungspfand nur gerade der bei der Pfandverwertung laufende Zins als mitverpfändet, während die vorher verfallenden Zinse nicht von der Pfandhaft erfasst werden (Art. 904 ZGB, BGE 41 III 455). Besteht keine andere Vereinbarung, so ist also die Rekurrentin nicht befugt, die verfallenen Zinse für sich in Anspruch zu nehmen. Jedenfalls bezüglich der verfallenen Kapitalabzahlungen hat die Konkursverwaltung dagegen zur Ermöglichung der von der Rekurrentin angestrebten Rechtsverfolgung beizutragen. Die Rekurrentin bedarf der Hilfe der Konkursverwaltung, weil ihre Legitimation zur Einforderung bestritten und bereits das Begehren um Rechtsöffnung und um Aufhebung des Rechtsvorschlages auch für das Pfandrecht an dieser Legitimationsfrage gescheitert ist. Art. 906 Abs. 1 ZGB erklärt denn auch bei verpfändeten Forderungen den Gläubiger, also bei verpfändeten Wertpapieren den Eigentümer zur Einziehung verpflichtet (und berechtigt, nach Massgabe der weiteren Vorschriften von Abs. 2 und 3). Hat der Eigentümer auf die Leistungen verzichtet, während ein Pfandgläubiger die Forderung kraft gutgläubigen Pfanderwerbes für sich in Anspruch nimmt, so möchte man zwar vielleicht eine Lücke des Gesetzes annehmen und das Einforderungsrecht dem Pfandgläubiger zuweisen. Ist doch solchenfalls ein Konflikt zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger, wie ihn die Vorschriften des Art. 906 ZGB im Auge haben, ausgeschlossen (wofern man von der Gefahr absieht, die dem Eigentümer aus übergriffen des Pfandgläubigers auf andere als die verpfändeten Ansprüche erwachsen können). Wie dem auch sei, sprechen dann aber gute Gründe dafür, die Einforderung auch bei einem Verzicht des konkursiten Eigentümers, wenn also nur der Zugriff für einen gutgläubigen Pfandgläubiger in Frage kommt, als Aufgabe der Konkursverwaltung zu betrachten. Diese hat, wie ausgeführt, — DTF 71 III 153, pag. 158 — solche Vermögensstücke auch im Interesse des Pfandgläubigers zu verwalten, und es mögen auch beim Vorliegen eines Verzichtes, wie hier, Interessen der Konkursmasse einer überlassung der Rechtsverfolgung an den Pfandgläubiger entgegenstehen (vorweg aus dem Gesichtspunkt eines für die pfandfreie Masse zu erwartenden Überschusses oder auch wegen eines mit dem Verzicht verbundenen Rechtes wie des hier vorbehaltenen Verrechnungsrechtes). Selbst wenn übrigens die Konkursverwaltung jegliches Interesse der Masse an dem Schuldbrief verneinen sollte, hätte sie mindestens dadurch zur Rechtsverfolgung beizutragen, dass die Rekurrentin durch eine namens der Masse auszustellende Vollmacht oder Abtretung einwandfrei zu legitimieren wäre.

4. — Letzteres würde der Rekurrentin die Fortsetzung der bereits angehobenen Betreibung ermöglichen, ohne dass ihre Legitimation fortan noch in Zweifel gezogen werden könnte. Sie wäre damit auch in der Lage, nachträglich noch die bisher anscheinend nicht anbegehrte Mietzinssperre zu verlangen. Wenn nach Art. 806 ZGB das Recht dazu schon mit der Anhebung der Betreibung entsteht, so heisst dies nicht, der Zugriff auf die Miet- und Pachterträgnisse könne überhaupt nur zu Beginn der Betreibung stattfinden. Nach Stellung des Verwertungsbegehrens kommt es ohnehin dazu, wenn der betreibende Gläubiger nicht ausdrücklich darauf verzichtet (Art. 101 VZG), vorher aber eben nur auf dessen Begehren, sei es bei Anhebung oder im weiteren Verlaufe der Betreibung. Gerade um eine gültige Grundlage für den Zugriff auf die Mieterträgnisse der Pfandliegenschaft zu gewinnen und nicht Gefahr zu laufen, im Prozesse wegen fehlender Legitimation abgewiesen zu werden (womit auch eine etwa noch erfolgte Mietzinssperre dahinfiele), muss der Rekurrentin an rascher Hilfe der Konkursverwaltung gelegen sein. Sie bedarf der zusätzlichen Deckung durch Mieterträgnisse auch schon für das ihr vermutlich allein haftende Schuldbriefkapital samt dem — DTF 71 III 153, pag. 159 — bei der Verwertung des Schuldbriefes laufenden Zins, falls der Versteigerungserlös diesen Betrag nicht erreichen sollte. Der Zugriff auf die Mieterträgnisse ist natürlich um so ergiebiger, je früher er einsetzt.

Indessen mag die Konkursverwaltung prüfen, ob es für die Masse unzukömmlich sei, die Rekurrentin mit einer einwandfreien Legitimation zur Geltendmachung fälliger Ansprüche (wohl nur Kapitalabzahlungen) aus dem Schuldbrief auszustatten, Es steht in ihrem Ermessen, statt dessen ein anderes Vorgehen zu wählen: d. h. selber eine neue Betreibung mit Mietzinssperre anzuheben (wobei sie von der Rekurrentin den Rückzug der bereits hängigen Betreibung für die nämliche Forderung verlangen könnte, der Titelschuldner jedenfalls vor der Gefahr einer doppelten Zahlung zu schützen wäre, vgl. BGE III 71) oder in jene hängige Betreibung an Stelle oder neben der Rekurrentin einzutreten.

5. — Der Beschwerdeweg ist der Rekurrentin nicht verschlossen, obschon sie vielleicht auch mit einer Klage gegen die Masse auf Grund von Art. 98 Abs. I OR zum Ziele käme. Ein solcher Prozess würde mehr Zeit und Kosten erfordern. Auch ist die Pflicht der Konkursverwaltung nicht einfach eine zivilrechtliche Pflicht der Konkursmasse. Es handelt sich um eine durch das Konkursrecht eigenartig gestaltete, die Verwaltung verpfändeter Vermögensstücke betreffende Obliegenheit. Wegen Versäumung oder Verweigerung einer hiebei gebotenen Massnahme kann Beschwerde geführt werden. Die Konkursmasse hat auch alles Interesse, eine Belangung durch die Rekurrentin vor dem Richter im Sinne von Art. 98 Abs. 1 OR zu vermeiden und den Streit um die Legitimation zur Einforderung der in Frage stehenden Ansprüche aus dem Schuldbrief gegenstandslos zu machen.

6. — Die Verwirklichung der Pfandansprüche der Rekurrentin geht nicht auf Kosten der pfandfreien Masse. Der dafür zu erbringende Aufwand gehört zu den Kosten der Pfandverwaltung und -verwertung. Soweit er nicht — DTF 71 III 153, pag. 160 — vom Betriebenen gedeckt wird, ist er deshalb aus dem Pfanderlös vorweg zu beziehen (Art. 262 Abs. 2 SchKG). Dementsprechend hat die Rekurrentin von vornherein für diesen Aufwand aufzukommen, also der Masse für die von dieser zu treffenden Massnahmen Vorschuss zu leisten.

Auch im übrigen hat die Konkursverwaltung bei ihrer Verantwortlichkeit jedem Nachteil der Masse vorzubeugen, sich insbesondere bei allfälliger Herausgabe des Schuldbriefes vorzusehen (etwa durch Hinterlegung beim Gerichte zu treuen Handen) und der Einforderung solcher Ansprüche, die nicht der Pfandhaft unterliegen, entgegenzuwirken, sofern wenigstens die Masse an diesen Ansprüchen irgendein eigenes Interesse hat.