DTF 71 III 52

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung-

1. — Da die Schuldnerin in ihrem Schreiben vom 2. Oktober 1944 das Pfandrecht an der Liegenschaft nicht ausdrücklich bestritten hat, ist nach Art. 85 Abs. 1 VZG anzunehmen, sie bestreite neben dem Pfandrecht an den Mietzinsen nur die Forderung.

2. — Ist in einer Grundpfandbetreibung gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben worden, so hat das Betreibungsamt den Gläubiger nach Art. 93 Abs. 1 VZG aufzufordern, «innerhalb 10 Tagen entweder direkt Klage auf Anerkennung der Forderung oder Feststellung des Pfandrechts anzuheben oder ein Rechtsöffnungsbegehren zu stellen und, wenn dieses abgewiesen werden sollte, innerhalb 10 Tagen seit rechtskräftiger Abweisung den ordentlichen Prozess auf Feststellung der Forderung oder des Pfandrechts einzuleiten».

Beim Vorliegen einer Einsprache gegen die Mietzinssperre hat das Betreibungsamt dem Gläubiger nach Art. 93 Abs. 2 VZG in der Fassung vom 19. Dezember 1923 aufzugeben, «innerhalb 10 Tagen Klage auf Feststellung des bestrittenen Pfandrechts an den Miet- (Pacht-) zinsen anzuheben».

Art. ·93 Abs. 3 VZG in der Fassung vom 19. Dezember — DTF 71 III 52, pag. 57 — 1923 ordnet die mit der Klagefristsetzung zu verbindenden Androhungen.

Für die Mitteilung des Rechtsvorschlages bezw. der Bestreitung der Mietzinssperre und für die Klagefristsetzung im Sinne von Art. 93 VZG ist das Formular VZG Nr. 8 (in seiner der Revision von Art. 93 VZG angepassten Fassung, vgl. AS 1924 S. 25 Fussnote **) zu Verwenden und im vorliegenden Falle tatsächlich auch verwendet worden (oben A). Die Mitteilung der Einsprache gegen die Mietzinssperre gegebenenfalls mit der Mitteilung des Rechtsvorschlages zu verbinden, wie es das Betreibungsamt hier durch eine entsprechende Anpassung des Formulartextes getan hat, ist nicht etwa unzulässig. Anhand dieses Formulars ist daher zu prüfen, welche Vorkehren die Rekurrentin zu treffen hatte, um die Mietzinssperre aufrecht zu erhalten.

3. — Liegt nur eine Einsprache gegen die Mietzinssperre vor, so kommt nach dem zweiten Satze des Formulars VZG Nr. 8 das Rechtsöffnungsbegehren nicht in Betracht, sondern es ist direkt, d. h. innert 10 Tagen seit der Zustellung des Formulars, Klage auf Feststellung des bestrittenen Pfandrechts an den Mietzinsen anzuheben. Ist dagegen nicht nur diese Sperre, sondern auch die Forderung (und bezw. oder das Pfandrecht an der Liegenschaft) bestritten, so steht es dem Gläubiger nach dem Formulare frei, zunächst keinen ordentlichen Prozess anzustrengen, sondern Rechtsöffnung zu verlangen. Diese Möglichkeit ist ihm eingeräumt worden, obwohl man sich schon vor Erlass des Formulars in dessen neuer Fassung davon Rechenschaft gegeben hat, dass das Rechtsöffnungsverfahren kaum irgendwo dazu dienen kann, die Einsprache gegen die Mietzinssperre zu beseitigen (BGE 49 111 171), m. a. W. dass das Rechtsöffnungsbegehren sich nur auf die Forderung (und bezw. oder allenfalls das Pfandrecht an der Liegenschaft, vgl. BGE 62 111 9 f.) beziehen kann. Auch der Rechtsöffnungsrichter des Bezirksgerichtes Zürich hätte sich mit dem Begehren um Aufhebung der Einsprache — DTF 71 III 52, pag. 58 — gegen die Mietzinssperre, wäre es streitig geblieben, offenbar nicht befasst, zumal da er nach Angabe der untern Aufsichtsbehörde nicht einmal die Frage des Pfandrechts an der Liegenschaft zu prüfen pflegt.

Verlangt der Gläubiger Rechtsöffnung, und wird er mit seinem Begehren abgewiesen, so hat er nach dem Formular (Satz 1, letzter Untersatz) innert 10 Tagen von der rechtskräftigen Erledigung des Rechtsöffnungsverfahrens an «den ordentlichen Prozess auf Feststellung der Forderung oder des Pfandrechts einzuleiten». Die Aufforderung zur Klage auf Feststellung des Pfandrechts (die trotz der Wendung «oder des Pfandrechts» gegebenenfalls neben der Aufforderung zur Forderungsklage gilt) umfasst auch die Aufforderung zur Klage auf Bestätigung der Mietzinssperre. Ist neben der Forderung diese Sperre bestritten und das Begehren, für die Forderung Rechtsöffnung zu erteilen, abgewiesen worden, so hat der Gläubiger also innert der erwähnten Frist beim ordentlichen Richter auf Feststellung der Forderung und des Pfandrechts an den Mietzinsen zu klagen (wie er es gemäss der ersten Alternative der Klageaufforderung schon unmittelbar nach deren Zustellung hätte tun können). Für den Fall dagegen, dass er mit dem Rechtsöffnungsbegehren obsiegt, gibt ihm das Formular VZG Nr. 8 keine weitern Schritte auf. Da jedoch der Streit über die Mietzinssperre noch unausgetragen bleibt, wenn dem Gläubiger gelingt, den Rechtsvorschlag gegen die Forderung (und bezw. oder das Pfandrecht an der Liegenschaft) im Rechtsöffnungsverfahren zu beseitigen, hat ihm nunmehr das Betreibungsamt in Anwendung von Art. 93 Abs. 2 VZG eine neue Frist zur Klage auf Feststellung des Pfandrechts an den Mietzinsen zu setzen, und zwar wiederum mit der im Schlussabsatz des Formulars VZG Nr. 8 enthaltenen, auf Art. 93 Abs. 3 VZG beruhenden Androhung.

Diese Lösung hat freilich den Nachteil, dass unter Umständen ein und dieselbe Grundpfandbetreibung zwei getrennte Prozesse zwischen den gleichen Parteien auslöst; — DTF 71 III 52, pag. 59 — nämlich den Prozess über das Pfandrecht an den Mietzinsen und den Aberkennungsprozess im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG. Sie ist jedoch der andern, die darin bestünde, dem Gläubiger die sofortige Einleitung der Klage auf Feststellung des Pfandrechts an den Mietzinsen auch dann vorzuschreiben, wenn er für die Forderung einen Rechtsöffnungstitel zu besitzen glaubt, vorzuziehen, da es im letztern Falle nicht nur bei Gutheissung des Begehrens um provisorische Rechtsöffnung, sondern auch bei dessen Abweisung zu zwei getrennten Prozessen (d. h. nacheinander zum Prozess über das Pfandrecht an den Mietzinsen und zum Prozess über die Forderung) kommen könnte. Der weitere Ausweg, der dahin ginge, dem Gläubiger zu gestatten, die Aberkennungsklage des Schuldners abzuwarten, um ihm zu ermöglichen, die Feststellung des Pfandrechts an den Mietzinsen widerklageweise zu verlangen, empfiehlt sich deswegen nicht, weil dabei unter Umständen unnütz Zeit verloren ginge, und weil keineswegs feststeht, dass alle kantonalen Prozessrechte eine solche Widerklage zuliessen (vgl. den Entscheid BGE 71 III S. 18 ff., der einen entsprechenden Fall aus dem Gebiete des Retentionsverfahren betrifft). — Dass das Formular VZG Nr. 8 nicht allen Möglichkeiten Rechnung trägt, ist hinzunehmen, da der darin nicht geregelte Fall nur selten praktisch wird, und da seine Einbeziehung die Übersichtlichkeit des Formulars erheblich beeinträchtigen würde.

Der Rekurrentin, die für die Forderung mit Erfolg Rechtsöffnung verlangt und bis heute ausser dem Formular VZG Nr. 8 keine weitere Klageaufforderung erhalten hat, fällt demnach bisher keine Versäumnis zur Last, die gemäss der Androhung laut Schlussabsatz des Formulars zum Widerruf der Mietzinssperre führen könnte. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Immerhin kann das Verfahren nicht mehr in den Stand vor Einreichung der Beschwerde zurückversetzt werden, sondern muss es bei der von der untern Aufsichtsbehörde — DTF 71 III 52, pag. 60 — erlassenen Anweisung, der Rekurrentin eine neue Frist zur Klage auf Feststellung des Pfandrechts an den Mietzinsen zu setzen, sein Bewenden haben, selbst wenn man mit dem Rechtsöffnungsrichter annimmt, die Schuldnerin habe vor ihm wirksam auf die Einsprache gegen die Mietzinssperre verzichtet, oder davon ausgehen wollte, diese sei gar nicht wirksam erhoben worden, weil die Schuldnerin sie nicht mit solchen Gründen versehen hat, welche eine Erklärung darüber enthalten, warum hier ausnahmsweise das Grundpfandrecht nicht auch die Mietzinsen umfasse (Art. 92 Abs. 2 VZG). Denn. die Rekurrentin hat den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde, der sie mit der Anordnung jener Klagefristsetzung beschwerte, nicht weitergezogen. Aus dem gleichen Grunde würde es ihr auch nicht helfen, wenn es zuträfe, dass das Betreibungsamt das am 6. November 1944 gestellte Gesuch um Aufhebung der Mietzinssperre ausdrücklich abgewiesen hat, und angenommen würde (vgl. z. B. BGE 56 III S. 52), damit sei eine zehntägige Beschwerdefrist in Gang gesetzt worden, die am 27. November 1944, als die Schuldnerin Beschwerde führte, bereits abgelaufen war.