DTF 72 II 235

Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — (Kein Eigentumsanspruch der Aiutana).

2. — Die vorinstanzlichen Gerichte haben Eigentum des Gemeinschuldners angenommen. Das Obergericht hält die zwischen diesem und dem Kläger getroffenen Vereinbarungen, soweit sie das Eigentum an Pferden und Utensilien betreffen, für Scheingeschäfte. Es schliesst auf Simulation lediglich aus dem ganzen Inhalt der Vereinbarungen und der dem Kontokorrentschuldner tatsächlich eingeräumten Stellung. Dabei geht es aber von unrichtigen Erwägungen aus. Gegen die Ernsthaftigkeit der Zuweisung des Eigentums spricht vor allem nicht der Zweck der blossen Sicherstellung und der Vorbehalt der Übertragung auf Hörnlimann im Falle gänzlicher Tilgung der Schuld. Es handelt sich eben um fiduziarisches Eigentum, mit andern Worten um eine sog. Sicherungsübereignung, die (wie die ebenfalls gebräuchliche Sicherungszession von Forderungen) in ihren Wirkungen über den von den Vertragsparteien beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg hinausgeht, dem Berechtigten aber nach aussen eine bessere oder einfachere Rechtsstellung verschafft» (Gum., OR § 15 II, a). Mit Unrecht nimmt das Obergericht schon beim.Gesellschaftsvertrage — DTF 72 II 235, pag. 239 — Simulation an, obwohl es anerkennt, dass dieser Vertrag «gerade dazu bestimmt» war, «dem Kläger im Hinblick auf seine Verantwortlichkeit gegenüber der Aiutana und auf die in Ziff. 6 statuierte Übernahme der Kontokorrentschuld Hörnlimanns das Mitverfügungsrecht einzuräumen.» Wenn der Kläger das Mitverfügungsrecht haben sollte, war doch die Klausel über das gemeinschaftliche Eigentum ernst gemeint. Gleiches gilt von der Zuweisung des Alleineigentums gemäss dem Liquidationsvertrag. Das Obergericht beruft sich auch auf die Aussagen Hörnlimanns, der im Konkurs erklärte, die Eigentumsübertragung sei nie im Ernste gemeint gewesen; sämtliche Rechte, die er dem Kläger habe einräumen müssen, seien nur zu dessen Sicherstellung gemeint gewesen; die Form der Eigentumsübertragung sei angewendet worden, «um gegen Drittpersonen besser geschützt und der Anfechtung weniger ausgesetzt zu sein»; ein wirklicher Verkauf habe nie stattgefunden, denn es sei ihm vom Kläger weder Zahlung geleistet noch Gutschrift erteilt worden; der Liquidationsvertrag sei ihm infolge seiner misslichen Lage gegen seinen Willen aufgezwungen worden. Gerade diese Aussagen bestätigen die ernst gemeinte, nur eben fiduziarische, der Sicherstellung dienende Eigentumsübertragung. Dass die Aiutana und der Kläger den Kontokorrentschuldner in seiner geschäftlichen Tätigkeit möglichst wenig behinderten, tut der vereinbarten Ordnung des Eigentums keinen Eintrag. Es verschlägt auch nichts, dass Gläubiger die Aiutana blieb. Der Kläger war deren Vertrauensmann. Als Bürge hatte er dann auch ein eigenes Interesse an der Sicherstellung. Wenn Hörnlimann, sei es auch unter dem Zwang seiner misslichen Lage, sich im Liquidationsvertrag zur Zuweisung des Alleineigentums an den Kläger einverstanden erklärte und diesem damit auch seinerseits Vertrauen schenkte (im Hinblick auf die vereinbarte Verwendung der Einnahmen), so wurde der Kläger eben zugleich Treuhänder für Hörnlimann.

— DTF 72 II 235, pag. 240 — Der Liquidationsvertrag vom 28. August 1942 weist dem Kläger eindeutig das Alleineigentum zu. Zweck war die Bestellung einer wirksamen Sicherheit, was auch die erwähnten Aussagen Hörnlimanns dartun. Dabei war eine Sicherungsübereignung naheliegend. Eine Viehverschreibung zog man von Anfang an nicht in Betracht, anscheinend weil die Aiutana keine Bewilligung im Sinne von Art. 885 ZGB besass. Und ein Faustpfand liess sich bei der vorgesehenen wenigstens zeitweiligen Unterbringung der Pferde beim Schuldner nicht zuverlässig begründen (Art. 888). Es leuchtet ein, dass man sich deshalb entschloss, dem Kläger eine einfachere und bessere Rechtsstellung einzuräumen in Form der Sicherungsübereignung.

3. — Diese war im schweizerischen Rechte von alters her anerkannt, anfänglich sogar durch Besitzeskonstitut (BGE 19 S. 348, 30 II 556), was aber nun Art. 717 ZGB als «Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand» Dritten gegenüber als unwirksam erklärt. Freilich lässt sich die Zulässigkeit von Sicherungsübereignungen neuerdings auch grundsätzlich in Zweifel ziehen. Von der frühern Anschauung abweichend, knüpft das Bundesgericht die Eigentumsübertragung auch bei Fahrnis an die Voraussetzung eines gültigen Rechtsgrundes (BGE 55 11 306). Daher kann man die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung nicht mehr mit der früher angenommenen abstrakten Natur der Zuwendung begründen (wie v. TUHR, OR § 26 IV). Indessen ist v. TUHR darin nicht beizustimmen, dass als gültiger Rechtsgrund einer Eigentumsübertragung die Sicherung nicht gelten könnte (bezw. nun tatsächlich nicht als solcher zu gelten habe), weil sie auch mit einer Verpfändung erreichbar wäre. Vielmehr stellt sie wie für eine Verpfändung so auch für eine Eigentumsübertragung einen gültigen Rechtsgrund dar, sofern nur die Eigentumsübertragung in diesem Sinne ernstlich vereinbart wird. Denn zur Sicherstellung ist die Verschaffung des Eigentums durchaus geeignet, und angesichts der damit verbundenen Vorteile ist den Beteiligten, die dieses — DTF 72 II 235, pag. 241 — fiduziarische Geschäft abschliessen und die damit für den Fiduzianten gegebenen Gefahren mit in Kauf nehmen wollen, die Gültigkeit ihrer Verfügung nicht zu versagen. Diese Art der Sicherstellung dient schutzwürdigen Interessen. Sie hat sich in der Schweiz längst eingelebt, und wenn das ZGB nur deren Vollzug durch Besitzeskonstitut verpönt, ist daraus zu schliessen, dass sie in jeder andern Form der Besitzesübertragung auch gegenüber Dritten wirksam vollzogen werden kann.

4. — Von den streitigen 8 Pferden finden sich 6 (die Nummern 1-5 und 8 des Konkursinventars) im Liquidationsvertrag vom 28. August 1942 verzeichnet. Sie fallen also unter die Vereinbarung des Überganges auf den Kläger zu Alleineigentum. Sie sind auch in der von beiden Vertragschliessenden unterzeichneten Anzeige dieses Eigentumsüberganges an den Pferdestellungsoffizier und an das städtische Quartieramt erwähnt. Es liegt also, sei es bereits im Liquidationsvertrag oder dann auf jeden Fall in der Anzeige an den «Dritten» eine Besitzesanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB, die nach dessen Abs. 2 auch dem Dritten gegenüber wirksam wurde. Diese Pferde hatten auf Grund eines besondern Rechtsverhältnisses, nämlich einer Miete, im Besitz eines Dritten, nicht des Veräusserers selbst, zu bleiben, so dass gegen die Übereignung an den Kläger, wenn auch zu Sicherungszwecken, nichts einzuwenden ist. Es ist gleichgültig, dass seinerzeit nur drei dieser Pferde vom Kläger in die Gesellschaft eingebracht worden waren (Nr. 2-4), während Hörnlimann zwei andere (Nr. 1 und 8) eingebracht hatte und das sechste (Nr. 5) anscheinend erst nach dem 30. Juni 1942 gegen ein anderes eingetauscht worden war. Entscheidend ist die alsdann im Liquidationsvertrag erfolgte, durch Besitzanweisung einwandfreie vollzogene Übertragung an den Kläger.

Dessen Begehren ist daher hinsichtlich dieser sechs Pferde zu schützen.

~............