DTF 72 II 347

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

Vor Bundesgericht noch streitig und daher zu prüfen ist einzig die Frage, ob die Lieferung der Klägerin als eine Leistung von Material und Arbeit eines Unternehmers oder Handwerkers für den Bau im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB zu betrachten ist. Die Vorinstanz hat sie im Anschluss an ein Präjudiz (Aarg. Obergericht, VAR 18, S. 14) und an die Literatur (LEEMANN, Komm. Art. 837 N. 39; HOFF- MANN, Das gesetzliche Grundpfandrecht, S. 23, u. A.) mit Recht bejaht. Zutreffend wird dabei das Kriterium darin erblickt, dass es sich um die Lieferung von unvertretbaren Sachen handelt, die eigens für den betreffenden Bau auf Grund eines Werkvertrages angefertigt worden sind und deren Zurückbehaltung daher den Lieferanten nicht vor Schaden bewahren würde, weil sie anderweitig nicht oder nur schwer verwendbar wären. Wo, wie hier, Gegenstand des Vertrages die Herstellung einer individuell bestimmten Sache aus vom Hersteller zu lieferndem Material und deren Übereignung bildet, liegt kein Kaufvertrag vor, allerdings auch nicht ein reiner Werkvertrag, sondern ein aus beiden Vertragstypen gemischtes Geschäft, ein sog. Werklieferungsvertrag, der aber nach der Rechtsprechung als Werkvertrag behandelt wird (vgl. BGE 24 II 545, 26 II 584, 29 II 48). Damit ist beim vorliegenden Pfandbestellungsanspruch die persönliche Voraussetzung des Art. 837 Ziff. 3 ZGB gegeben. Denn danach sind eintragungsberechtigt Handwerker und Unternehmer, die zum Bau Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, im Gégensatz blossen Verkäufer, nämlich zum Lieferanten von Material oder von Sachen, die er zwar selbst herstellt, aber als vertretbare Lagerware wie z. RBacksteittElj Ziegel usw. Unternehmer in diesem Sinne ist jeder, der auf Grund eines Werkvertrages bezw. Werklieferungsvertrages — DTF 72 II 347, pag. 350 — verp:ftichtet ist. Der Ausdruck Unternehmer ist hier im gleichen Sinne zu verstehen wie in Art. 363 OR, als Bezeichnung der zur Werkleistung verpflichteten Vertragspartei. Ob auf Bestellerseite der Bauherr selber oder, wie im vorliegenden Falle, ein Dritter, etwa eine Bauunternehmung, als Partner des Werkvertrags auftrete, ist für die Anspruchsberechtigung des Werklieferanten unerheblich (BGE 39 II 214 f., 40 II 265, 56 II 166).

Dass das als Bestandteil des Baues mit individueller Anpassung an dessen technische Gegebenheiten hergestellte und auf den Platz gelieferte Werk auch vom Lieferanten selber in den Bau eingefügt werde, verlangt das Gesetz nicht. Die sachliche Voraussetzung des Art. 837 Ziff. 3 — Lieferung von Material und Arbeit «zu der Baute» ist mit dem durch den Bauunternehmer (Wetzel A.-G.) vollzogenen Einbau der abgepassten Deckenbalken erfüllt; denn dadurch wurden diese Bestandteile des Gebäudes und ihr Wert dem Grundstück einverleibt. In dieser Tatsache liegt der Rechtsgrund für dessen Pfandhaftung und daher die Voraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Pfandbestellungsanspruchs des Baugläubigers gegen den Grundeigentümer. Die gegenteilige Auffassung, wonach das Pfandrecht zu versagen wäre, wenn ein Dritter und nicht der Werklieferant selber die gelieferte Sache einbaute (vgl. WIELAND, Komm. Art. 837 N. 7 b a. E. und ZR 12 Nr. 152), widerspräche dem Schutzzweck des Instituts. Denn damit würden z. B. Schreiner, Spengler und andere Unternehmer, die ihr Werk (Fenster, Türen, Dachkännel) nicht selbst im Bau anschlagen, ausgeschaltet, obwohl sie zum Bau Material und Arbeit geliefert haben, wie das Gesetz die sachliche Voraussetzung des Pfandbestellungsanspruches bestimmt.

Die Einwendung der Beklagten endlich, die Klägerin sei mit ihrer Lieferung nicht vorleistungspflichtig gewesen, sondern habe nach Art. 83 OR ohne gleichzeitige Bezahlung ihre Leistung zurückbehalten können, ist nicht stichhaltig. Da es sich bei den Granito-Balkendecken um eine — DTF 72 II 347, pag. 351 — auf die Bauten abgepasste und daher nicht vertretbare Sache handelte, die nach der Feststellung der Vorinstanz nicht oder nur schwer, also nicht ohne Schaden, anderweitig verwendbar war, wäre der Klägerin mit dem Zurückbehaltungsrecht wenig geholfen gewesen. Zudem kann — ebenfalls nach vorinstanzlicher Feststellung — die Tauglichkeit der Betonbalken vor ihrem Einbau nicht abschliessend geprüft werden. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei nicht vorleistungspflichtig, geht übrigens schon deshalb fehl, weil diese das Werk, die Betonbalken, zuerst herstellen muss, bevor sie sie abliefern kann; und mit diesem Hauptteil ihrer Werklieferungspflicht muss sie auf alle Fälle in Vorleistung treten, selbst wenn sie dann die Ablieferung nach Art. 82 f. OR ohne gleichzeitige Bezahlung verweigern könnte. Eben wegen dieser Vorleistungspflicht und gegen das damit verbundene Risiko kann sich der Baugläubiger nicht durch andere Mittel als durch den gesetzlichen Pfandbestellungsanspruch sichern. Der Einwand der Beklagten, dessen Bejahung im vorliegenden Falle führe zu einer unzulässigen Erweiterung dieses Rechtsinstituts, trifft daher nicht zu.