DTF 72 II 402

— DTF 72 II 402, pag. 403 — 1. - Das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung des

Beklagten durch den Rechtsvorgänger der Klägerin ist nicht streitig. Gemäss Art. 28 OR ist der Vertrag (Kauf eines Schuldbriefes) daher für ihn unverbindlich, es sei denn, er habe ihn ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt oder habe die in Art. 31 Abs. 1 OR vorgesehene Frist von einem Jahr seit Entdeckung der Täuschung verstreichen lassen, ohne dem Gegenkontrahenten zu erklären, dass er den Vertrag nicht halte. Eine solche Erklärung hat der Beklagte jedoch abgegeben, sobald er die Täuschung erkannt hatte. Infolgedessen fiel der Vertrag dahin, und zwar mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Denn durch die Erklärung des Getäuschten, den Vertrag nicht halten zu wollen, wird der vorher bestehende Schwebezustand der einseitigen, nur zu Gunsten des Getäuschten wirkenden Unverbindlichkeit beseitigt und an deren Stelle tritt die definitive, von Anfang wirkende Nichtigkeit des Vertrages; es ist zu halten, wie wenn dieser gar nie bestanden hätte (BGE 29 II 662, 39 II 244, 64 II 135).

2. — Nach der Meinung der Vorinstanz ist der Beklagte nachträglich auf seine Ablehnungserklärung zurückgekommen und hat den mangelhaften Vertrag durch konkludentes Verhalten, nämlich durch die in Kenntnis des Mangels vorgenommene Verpfändung des Schuldbriefs, genehmigt. Die Vorinstanz erachtet ein solches Zurückkommen des Getäuschten auf seine Ablehnungserklärung für zulässig mit der Begründung, diese sei von der Gegenpartei nicht akzeptiert worden. Diese Ansicht beruht auf einer offenbaren Vermengung der Begriffe der annahmebedürftigen Erklärung einerseits und der empfangsbedürftigen Erklärung anderseits.

Die Ablehnungserklärung des Getäuschten ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willensäusserung; sie muss, um wirksam zu werden, dem Empfänger zugehen (OSER- SCHÖNENBERGER Nr. 15 zu Art. 31 OR; v. TUHR-SIEGWART S. 294). Der Getäuschte kann daher zweifellos seine — DTF 72 II 402, pag. 404 — Ablehnungserklärung zurücknehmen, solange sie beim Vertragsgegner noch nicht eingetroffen ist. Dagegen ist sie nicht annahmebedürftig. Sie stellt vielmehr die Ausübung eines dem Getäuschten zustehenden Gestaltungsrechtes dar und braucht, um Wirksamkeit zu erlangen, vom Vertragsgegner nicht angenommen zu werden, wie dies z. B. bei einer Offerte der Fall ist, die unter gewissen Voraussetzungen vom Offerenten bis zur Annahme widerrufen werden kann. Ist die Ablehnungserklärung dem Gegner zugegangen und zu dessen Kenntnis gelangt, so ist damit der Vertrag definitiv unwirksam geworden. Ein Widerruf der Ablehnungserklärung durch den Getäuschten ist durch das Wesen der nunmehr eingetretenen absoluten Nichtigkeit begrifflich ausgeschlossen. Einigen sich die Parteien nachträglich darauf, den Vertrag aufrecht zu erhalten, so liegt darin der Abschluss eines neuen Vertrages gleichen Inhalts (v. TUIIR-SIEGWART S. 295). Bei dieser Rechtslage konnte deshalb die nachträgliche Verpfändung des Schuldbriefs durch den Beklagten schon grundsätzlich nicht die Wirkung einer Genehmigung des mangelhaften Vertrages haben.

Unerheblich ist entgegen der Meinung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Rückgabe des Schuldbriefes nicht angeboten hat. Ein solches Angebot war nicht erforderlich. Nach dem Gesetz genügt die blosse Ablehnungserklärung als solche. Das Dahinfallen des Vertrages zieht lediglich als Folge die Pflicht des Getäuschten nach sich, bereits empfangene Leistungen des Vertragsgegners zurückzuerstatten, und verschafft diesem einen Bereicherungsanspruch. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Ablehnung des Vertrags ist aber die Rückerstattung nicht.