DTF 72 IV 101

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Geschenke und andere Zuwendungen verfallen dem Staate, wenn sie «dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen», und unter den gleichen Voraussetzungen schuldet der Empfänger dem Staate den Wert solcher Zuwendungen, wenn diese nicht mehr vorhanden sind (Art. 59 Abs. 1 StGB). Gehört die Annahme der Zuwendung zum gesetzmässigen Tatbestand — DTF 72 IV 101, pag. 103 — der strafbaren Handlung, so veranlasst der Geber den Empfänger notwendigerweise zur Begehung der strafbaren Handlung, weil ohne die Zuwendung das, was der Empfänger tut, nicht strafbar wäre.

Daher hat das Bundesgericht den Verfall der von einem Beamten angenommenen Geschenke (Art. 316 StGB) geschützt. Er sei — so führt es aus — durch den Wortlaut des Art. 59 Abs. 1 gedeckt, wenn auch nur bei ausdehnender Auslegung. Diese Auslegung dränge sich aber auf, weil sie dem Zweck der Bestimmung entspreche. Art. · 59 wolle vermeiden, dass dem Täter der Vorteil, den er aus der strafbaren Handlung gezogen hat, erhalten bleibe, denn es wäre unvernünftig, einerseits den Täter für sein Verhalten zu bestrafen, die Folgen desselben jedoch zu seinem Vorteil fortbestehen zu lassen (BGE 71 IV 148). Wenn das Appellationsgericht dieser Rechtsprechung zunächst entgegenhält, das Gesetz dürfe nur ganz ausnahmsweise, in geradezu zwingenden Fällen ausdehnend ausgelegt werden, so verkennt es, dass jede Auslegung, die dem Sinn des Gesetzes gerecht wird, zulässig ist. Der Richter darf und muss jedesmal dann ausdehnend auslegen, d. h. dem Gesetz eine auf den ersten Blick durch den Buchstaben scheinbar nicht gedeckte Bedeutung geben, wenn sein wahrer Sinn dies erfordert. Nur der Grundsatz «keine Strafe ohne Gesetz» (Art. l StGB) zieht eine Grenze, indem er verbietet, einen nicht mit Strafe bedrohten Tatbestand durch Analogieschluss strafbar zu erklären. Diese Grenze wird hier, wo es einzig um die Ermittlung des Sinnes des Art. ~59 Abs. 1 StGB geht, nicht berührt.

Auch braucht die ausdehnende Auslegung sich nicht auf die Gesetzesmaterialien zu stützen. Schon deshalb hilft der Hinweis des Appellationsgerichts auf deren vermeintliches Schweigen nicht. Dazu kommt, dass die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Wirklichkeit mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes durchaus im Einklang steht. Zu Art. 316 StGB war in — DTF 72 IV 101, pag. 104 — Art. 280 des Entwurfes ein zweiter Absatz vorgesehen, der die vom Täter empfangene Zuwendung oder deren Wert ausdrücklich dem Staate verfallen erklärte. Dieser Absatz wurde in der Bundesversammlung im Hinblick auf die allgemeine Bestimmung des Art. 59 StGB (Art. 56 des Entwurfes) als überflüssig gestrichen (StenBull, Sonderausgabe NR 501, StR 232), wie denn auch schon in der Botschaft zum Entwurf (S. 23) und bei der Beratung von Art. 56 E (StenBull, Sonderausgabe StR 115) die Bestechungsgelder und die den Beamten gemachten Geschenke als Beispiele von Zuwendungen im Sinne der genannten Bestimmungen erwähnt worden sind.

Endlich sieht das Appellationsgericht ein Argument gegen die Richtigkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darin, dass dem Strafgesetzbuch nicht der Satz zugrunde liege, dem Täter dürften die Früchte des Verbrechens von Staates wegen unter keinen Umständen belassen werden. Wäre dieser Grundsatz anerkannt — sagt es -, so müsste Art. 59 Abs. 2 StGB dafür sorgen, dass die Schadenersatzforderung gegen den Betrüger, Erpresser und Veruntreuer auf den Staat übergehe, wenn der Geschädigte sie nicht geltend macht. Allein wenn auch das Gesetz diese letzte Folgerung aus einem ethischen Grundsatze nicht zieht, so hindert das den Richter nicht, sich wenigstens dort von diesem Grundsatze leiten zu lassen, wo sich das mit dem Wortlaut des Gesetzes verträgt.

2. — Muss somit Art. 59 Abs. l StGB nach wie vor auch dann angewendet werden, wenn die Annahme der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung ist, dann umso mehr, wenn wie im Falle der Kuppelei schon die blosse Absicht, sich für die Tat bezahlen zu lassen (vgl. Art. 198 Abs. l: «dessein de lucre», «Gewinnsucht»), strafbar macht, die tatsächliche Annahme der Zuwendung, öbwohl sie Ausfluss dieser Absicht ist, also nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehört.

Daher muss das Appellationsgericht den Kupplerlohn, — DTF 72 IV 101, pag. 105 — den Clara Fischer bezogen hat, und, soweit er nicht mehr vorhanden ist, dessen Wert dem Staate verfallen erklären. Das gilt zunächst für den beschlagnahmten Betrag von Fr. 699.30, der, wie feststeht, durch Kuppelei verdient worden ist. Ob und inwieweit es auch für das beschlagnahmte Sparguthaben von Fr. 5023.60 zutrifft, wird dagegen das Appellationsgericht feststellen müssen, da Clara Fischer in der Zeit, als sie auf das Sparheft Einzahlungen machte, nicht bloss aus Kuppelei Verdienst hatte.