DTF 73 II 183

Considerant endroit.:

1. -, La marque dont le dépôt est effectué doit se ing par des caractères essentiels, de celles qui — DTF 73 II 183, pag. 186 — 18e se trouvent déjà enregistrées, à moins que la nouvelle marque ne soit destinée à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente de ceux auquels la marque déjà déposée se rapporte (art. 6 al. 1 et 3 LMF). Cette réserve n'entre pas en considération en l'espèce, car les marques en présence sont toutes deux destinées à des montres.

Visuellement déjà et abstraction faite de la signification des mots, on peut douter que les marques «Alpina» et «Alps», malgré le nombre différent de syllabes, se distinguent suffisamment l'une de l'autre, car elles ont toutes deux la même racine «alp» qui, en l'absence d'une terminaison caractéristique comme dans les marques «Alpari», «Alprosa», «Alpenrose», «Alpsbaby», risque d'être seul à demeurer dans le souvenir du public acheteur. Quant à l'effet auditif, il est assez différent pour les deux marques. L'accent tonique se porte, pour «Alpina», sur la deuxième syllabe «pi», éventuellement — dans les régions de langue française — sur la finale «na», tandis que, pour la marque de la défenderesse, qui n'a qu'une syllabe, l'accent se place naturellement sur le radical «alp», l'oreille étant en outre frappée par la sifflante «ps». Toutefois, ces différences dans l'accentuation et la longueur des mots ne suppriment pas, pour la mémoire auditive, l'effet produit par la combinaison caractéristique de la voyelle a et des deux consonnes .1 et p, qui constitue la racine des deux marques. n se peut ainsi que l'acheteur moyen qui a entendu parler un jour de la marque J) n'ait, avec le temps, conservé dans son souvenir que la sonorité «alp» et croie avoir affaire à la même marque le jour on on lui présente une montre «Alps». Mais ce qui est décisif à cet égard, c'est le sens des mots «Alpina» et «Alps» qui tous deux — et à l'exclusion d'une autre idée — évoquent les alpes, le premier sous une forme adjective latine ou italienne, le second par le substantif anglais. De ce point de vue, les différences existant entre les deux marques rie sont en tout cas pas suffisantes pour — DTF 73 II 183, pag. 187 — exclure le risque de confusion. TI faut, en effet, considérer qu'aujourd'hui, avec le rythme généralement plus rapide da la vie économique, non seulement un plus grand nombre de, marques sont jetées sur le marché, mais le public, dans sa hâte, tend à les examiner toujours plus superficiellement. C'est ce qui, entre autres raisons, a conduit le Tribunal fédéral à ne plus attacher autant d'importance, dans l'appréciation du pouvoir de discernement de l'acheteur, au prix de la marchandise, et notamment à abandonner le critère, jusqu'alors admis par la jurisprudence (RO 31 11 739, 52 11 168, 56 11 226), d'après lequel on pouvait exiger de l'acheteur de montres un degré particulier d'attention (RO 73 II 59-61). Par ailleurs, les montres des deux parties sont livrées à l'exportation; or la clientèle étrangère est en général moins apte. que la clientèle suisse à distinguer entre lesn;larques d'horlogerie (cf. RO 5011 76, 73 II 61); elle est en l'espèce tout spécialement exposée à penser que la marque «AlpS» est la forme anglaise de la marque «Alpina».

Le Tribunal fédéral, il est vrai, a vu dans. le fait que deux marques semblables ont coexisté pendant longtemps sans qu'une confusion se soit produite un indice sérieux qu'elles sont suffisamment dissemblables (e!. RO 47 II 237). Mais, dans l'espèce alors en cause, il s'agissait de deux marques qui avaient été utilisées simultanément pendant 100 ans à l'étranger et.pendant,20 ans en Suisse sans qu'on ait eu connaissance de cas de confusion. Dans un arrêt subséquent (RO 56 11 N° 69, p. (07), Tribunal fédéral a déjà relevé que la cause jugée précédemment était très particulière et qu'en tout cas on ne saurait tirer de conclusion de la coexistence de deux marques durant six ou sept ans. Dans l'espèce présente, on ne sait pas où et pendant combien de temps il y a eu usage simultané des marques des deux parties. L'arrêt attaqué constate seulement que la marque «Alpina» a été utilisée en Italie conjointement avec les marques «Alps» et «Alpes» lJ de ·la maison Tallia-de Marchi «sans ennui ou — DTF 73 II 183, pag. 188 — confusion» d~ 1932, a 1945. Mais un laps detetitps aussi court n'autorise pas à conclure à l'absence de risque dé confusion entré les' marques «Alpina» et «Alps»; alors surtout que les faits en cause se sont passés à l'étrangèr Oll un contrôle' depuis la Suisse était plus difficile, notamment pendant les cinq années de guerre.

I1 faut donc admettre qu'en principe la marque «Alps» ne diffère pas suffisamment de la marque «Alpina» pour ne pas donner lieu facilement à une confusion. 2. — L'intimée semble vouloir prétendre que «Alpina» I) ~st. ~e d~gnatIc;m générique, qui consiste à indiquer l'origine suissé de la marchandise; à ce titre, tout industriel pourrait s'en servir. Alpina» n'est cependant pas une pure désignation géographique; elle n'évoque l'idée de la Suisse que par le détour de l'image des Alpes. On ne peut dire par conséquent qu'elle soit un bien OOmmun.

. En réalité, «Alpina» est un signe dit faible, c'est-àdire un signe qui peut être ou est utilisé pour les produits les plus différents, comme la figure de l'étoile (cf. RO 63 IT 284/285). Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé (arrêt cité), un signe originairement faible peut, en s'imposant dans les affaires, acquérir une force accrue et devenir un signe original. C'est le cas en l'espèce. En effet, la marque «Alpina» »' est utilisée sans difficultés depuis plus de quarante ans par la demanderesse et s'est fait une place dans les milieüx commerciaux intéressés. Dans ces conditions, la défenderesse ne peut tirer argument du faible pouvoir distinctif initial de la marque «Alpina».

3. — La demanderesse n'a pas non plus affaibli sa position en autorisant la S. A. Straub & Ce à utiliser la marque «Alpina» pour les mouvéments qüe' cette mâison fabrique. Cela s'éxplique par le fait que [a fabrique Straub est le fournisseur de la demanderesse pour la presque totalité mouvements que celle-ci utilise. En outre, diverses personnes sont actionnaires des deux entreprises et les déux conseils d'administr'ationsont — DTF 73 II 183, pag. 189 — f011Iles en partie des mêmes personnes. Les conditions de 1'.art.6 bis LMF sont par conséquent réalisées, aux termes duquel des producteurs, industriels ou comn:a.er- 98.nts étroitement liés au point de vue économique peuvent déposer la même marque aussi pour des produits qui ne diffèrent pas entre eux par leur nature, à condition que l'emploi de la marque n'ait pas pour effet de tromper le public et ne soit pas d'une autre manière contraire à l'intérêt ,Public — ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

4.. — La défenderesse ne peut pas davantage invoquer en faveur de sa thèse le fait que la demanderesse a permis à la S. A. Meyer & StÜdeli de munir ses montres destinées à l'Italie de la marque «Alpes» qui, tout aussi bien que la marque «AlpS», peut se confondre avec la marque «Alpina». De semblables tolérances n'ont de portée juridique au-delà du cercle des intéressés directs que si, par suite d'un emploi généralisé, elles ont pour conséquence de faire perdre à une marque son pouvoir distinctif et de la faire tomber dans le domaine public. On ne saurait l'affirmer dans le cas particulier.

Peu importe également, par analogie de motifs, que la maison Vve Fernand Etienne, qui fabrique des ressorts de montres, utilise pour ses produits la marque «Alpa» sans avoir été inquiétée par la demanderesse (cf. RO 73 II 61, consid. 1). L'emploi de cette marque pouvait d'autant moins affaiblir la marque de la demanderesse que la première n'est destinée qu'à des ressorts de montres. Pour le public acheteur, la marque du ressort n'apparaît pas,; seul compte pour lui la marque de montre elle-même. n n'est pas nécessaire d'examiner si le titulaire de la marque dé montre «Alpina» pourrait, sur le terrain de. l'art. 6, LMF, attaquer la marque «Alpa» utilisée pour des réssorts de montres, car cela est sans intérêt pour juger du droit de la défenderesse à se servir de la marque (AlpS ll.. ' 9, - 11 reste à se demander si la demanderesse n'est I*8dechue du droit de réclamer la protection de J;la — DTF 73 II 183, pag. 190 — marque «Alpina» parce qu'elle a toléré pendant une longue période l'usage par la défenderesse de la marque analogue «Alps».

• à) Le droit à une marque régulièrement inscrite ne se perd que par l'expiration de la durée de protection (art. 8 LMF). ou par suite de non-usage pendant trois ans (art. 9 LMF). La loi connaît pas d'autre cause de prescription ou de péremption. L'inaction du titulaire à l'égard d'une usurpation ou d'une imitation de sa marque n'entraîne donc pas la perte du droit, ni par conséquent — en principe — celle des actions qui lui sont attachées (cf. RO 28 II 551; 31 II 519; 38 II 365; 39 II 113; 43 II 247; 52 II 167). TI convient toutefois de réserver, quant à l'exercice de ces actions, le respect des règles de la bonne foi, en ce sens que le fait par le titulaire de tolérer l'usage d'une marque similaire, sans éteindre son droit 8. la marque et sans créer au profit de l'usurpateur ou de l'imitateur un véritable droit, équivaudrait à une renonciation A réclamer la protection du juge.

On ne peut cependant l'admettre que si l'action en radiation de la marque, ou plus précisément l'action en constatation de sa nullité, n'est une action dite popu- 1aire; car, dans ce cas, l'exception de péremption apparaîtrait d'emblée irrecevable pour des raisons d'intérêt publie. Mais l'action en radiation de la loi sur les marques n'est pas une «actio popularis». Sans doute la nullité d'une marque contraire A la loi — et notamment d'une marque qui donne lieu A confusion avec une marque déjà inscrite — peut-elle être invoquée par tout intéressé (cf. RO 53 II 515 s. et 30 II 584, arrêts qui font cependant inutilement allusion à l'intérêt public). Toutefois il ne s'ensuit pas nécessairement- que par exemple l'acheteur trompé disposerait lui-même de l'action en radiation (en ce sens apparemment l'arrêt RO 53 II 511 s.); en effet, son seul intérêt est d'obtenir réparation du' dommage qu'il a éventuellement subi, le risque de nouvelles confusions n'éxistant plus pour lui. TI n'en va pas differem.: — DTF 73 II 183, pag. 191 — ment depuis l'entrée en vigueur de la loi sur la concurrence déloyale. L'art. 2 0,1. 2 LCD, il est vrai, accorde au client atteint dans ses intérêts matériels par un acte de concurrence déloyale les actions de l'alinéa I er, au nombre desquèlles figurent, 8. côté de l'action en constatation, l'action en suppression de l'état de choses illicite. Mais le droit d'action de ce client ne saurait naturellement être plus étendu que ne l'exigent ses intérêts. Dès lors, le client peut bien exiger que le juge constate dans les motifs de sa décision la nullité d'une marque, ce qui justifiera sa demande de dommages-intérêts; il n'a pas d'intérêt légitime A ce que la déclaration de nullité figure dans le dispositif du jugement si — comme pour la coexistence de marques similaires — l'état de choses dont il se plaint ne constitue plus pour lui une source de dommages. D'ailleurs, serait-on même sur ce point d'un autre avis, l'action en radiation pour risque de confusion ne deviendrait pas pour autant une action populaire, car elle supposerait toujours que le demandeur ait un intérêt spécial au procès; on n'aurait donc pas 8. exclure apriori 1a. possibilité que le titulaire de la marque imitée se voie déchu de son action. TI faut réserver le cas de la nullité prévue par l'art. U LMF en matière de transfert de la marque indépendamment du transfert de l'entreprise, nullité qui est manifestement instituée dans l'intérêt direct du public (cf. art. II al. 2 in fine; arrêt non publié du 8 juillet 1947 en la cause Distillerie Stein c. S. A. Raison d'or, consid. 2).

En conséquence, l'exercice de l'action en radiation par le titulaire de la marque usurpée ou imitée se trouve bien soumis à la réserve générale de l'art. 2 al. 2 ce, c'est- A-dire qu'il n'est pas autorisé s'il constitue de la part e de l'ayant droit un abus manifeste. C'est ce que la l Cour civile 0, déjà admis en principe dans un amt non publié du 8 décembre 1931, en la cause Eagle Oil Company of New-York G.m.b.H. c. Vacuum on Company S. A. française (arrêt reproduit clans Zeitschrift.für Markenschlitz'und — DTF 73 II 183, pag. 192 — Wettbewerb, vol. 32 p. 211). La jurisprudence française admet que l'abstention de poursuites contre certains usurpateurs ne suffit pas à faire perdre au déposant là propriété exclusive de sa marque (cf. POUILLET, 1912, Marques de fabrique, p. 276/277; ALEXANDBOFF, Traité théorique et pratique des marques et de la concurrence déloyale, t. II, 1935, fase. XVI, n OS 419 sv.); mais il 80 aussi été jugé, même par la Cour de cassation; que le défaut de poursuite cumulé avec l'emploi prolongé de la marque peut faire présumer l'abandon de celle-ci par le déposant (cf. ALExANDROFF, op. cit. loc. cit., n° I p. 420 sv.). 1.8, jurisprudence allemande admet en principe la péremption de l'action en radiation pour cause d'usage prolongé et toléré de la marque similaire, en recourant non à l'idée d'une renonciation tacite, mais à celle dv respect des règles d'une loyale concurrence et de la bonne foi (Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen, III p. 67; 127 p. 321); les arrêts les plus récents n'exigent même pas que l'ayant droit ait eu connaissance de l'usage fait de la marque semblable à la sienne (RGE t. 134 p. 38; 137 p. 282; 139 p. 363; cf. à ce sujet dans un sens généralement approbatif PINZGER, Das deutsche Warenzeichenrecht; 2e édit, p. 206/207; BUSSE, Deutsches. Warenzeichengesetz, 2e édit., p. 310; STAUDINGER, Kom:- meilta.rzum BGB, loe édit., vol. II. Ire partie, p. 368, et auteurs cités).;

Pour que l'action en radiation du titulaire de la marque constitue de sa part l'abus manifeste d'un droit au sens de l'art. 2 CC, il faut que, par un usage prolongé, la marque illicite du défendeur äit réussi à s'imposer dans les milieux d'acheteurs et que la situation ainsi acquise par l'usager l'ait été de bonne foi, au moins initialement. Dans ce cas, il serait en effet abusif que le premier déposant puisse interdire l'usage de Ia marque similaire pour profiter ent'llite, grAceprecisement à la similitude des signes utilisés, du renom que son concurrent serait parvenu & donner à samarque ce qui reviendrait à permettre au — DTF 73 II 183, pag. 193 — demandeur de récolter là où il n'aurait pas semé. Mais on ne saurait non plus méconnaître les raisons que peut avoir eues le titulaire de la marque de ne pas réagir contre l'atteinte portée à son droit: le manque de ressources suffisantes, le peu d'intérêt à s'opposer à l'usage de la. marque illicite da.n$ certa.inspays, 180. clandestinite, de cet usage lui-même. Le défendeur au courant de ces circonstances ne peut dans tous les cas pas invoquer une possession de bonne foi. En revanche, on peut admettre, en suivant la tendance de la jurisprudence allemande, que l'ignorance par le demandeur, même sans faute de sa part, de l'atteinte portée à sa marque n'exclut pas nécessairement et dans tous les cas qu'il puisse commettre un abus manifeste de son droit en exerçant l'action en radiation contre l'imitateur de bonne foi, au bénéfice d'un long usage.

,b) Le Tribunal cantonal n'a pas examiné la cause sous l'angle de la. péremption du droit d'action, parce qu'il était arrivé à la conclusion que la demande devait être rejetée faute de confusion possible entre les deux marques. Aussi n'a-t-il pas fait de constatations expresses sur les circonstances de la cause propres à fonder l'exception de péremption. n est constant 'que 180 défenderesse utilise la marque «Alps» depuis en tout cas plus de 20 ans, et que, dès 1928; elle exporte ses montres non plus seulement en Extrême-Orient; mais dans d'autres pays d'Europe. Mais on ignore quëls soit cës pays et quelles sont approximativement les qüantit&i fournies, de sorte qu'on ne peut guère juger du rerltmi que la défenderesse 80 réussi à donner à sa. marque. Les (§letfients manquentegalement pour apprécier sa bonne foi. On n'est pas rénseigné non plus sur les raisons qui ont pu décider la demanderesse à ne pas s'ôpposer plus tôt à l'emploi de la marque «Alps». Enfin, dans ses conclusions en cause devant le Tribunal cantoñäl, la défenderesse 80 fait allusion aux circonstances à la suite desquelles la demanderesse lui 80 notifi.eson interdiction et qui démontréraient l'intention d'Alpina — DTF 73 II 183, pag. 194 — S. A. d'exploiter le marché italien aux dépens de Vittori & Cie; ces circonstances mériteraient aussi d'être élucidées pour juger de l'abus que la demanderesse ferait de son droit.

TI convient dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à un complément d'instruction dans le sens indiqué et qu'elle statue à nouveau. TI est vrai que la défenderesse ne s'est pas placée sur le terrain de la péremption de l'action en radiation. Mais elle a fait état du long usage de la marque «Alpes», de la tolérance de la demanderesse et même de sa mauvaise foi. n appartient au juge de qualifier juridiquement ces allégations.