DTF 73 II 201

/)f1,8 Bundesgericht zieht in Erwäpng:

I. — Die Vorinstanzen haben die Legitimation des Kindes zur Anfechtung seiner eigenen Ehelichkeit bejaht unter Berufung auf eine dahingehende Praxis vorwiegend zürcherischer Gerichte, die sich der gegen die negativen Präjudizien des Bundesgerichts von 1918 und 1923 (BGE 44 II 223, 49 II 319) laut gewordenen Kritik anschliesst (vgl. insbesondere GAUTSCHI SJZ 18, ~17 ff.; ~RIDEL, La règle «pater is est.»; LEEMANN SJZ, 29. 273 ff.; CoMMENT ZBJV 71, 541; SANDMEIER, Die Ehelichkeitsvermutung und ihre Anfechtung; SILBERNAGEL II. Aufl. N. 3 zu Art. 253; EGGER II. Aufl. N.. 3 zu Art. 253 und dort zit. Literatur). Diese Auffassung geht davon aus, es könne nicht der Wille des Gesetzgebers sein, die Richtigstellung des anerkanntermassen wahrheitswidrigen Zivilstandseintrags von der Laune des «Registervaters» abhängig zu machen bzw. diesen im offensichtlichen Missbrauch seines Rechts aus dem Eintrag zu unterstützen. Art. 256 ZGB gebe, wenn der Ehemann nicht selber anfechten könne, das Recht hiezu jedem neben oder hinter dem Kinde Erbberechtigten; es werde also auf die Verletzung noch so geringfügiger oder hypothetischer Erbrechte abgestellt. Die Erbrechte und die Unterstützungsansprüche des Kindes dagegen, die unter Umständen viel wichtigere Interessen darstellen könnten als diejenigen der subsidiären Kläger aus Art. 256, würden ganz ausser Acht gelassen, also das Kind schlechter gestellt als seine und des «Registervaters» Verwandte, was das Gesetz sicher nicht bezweckt habe. Die Annahme, es liege eine negative Norm vor, führe zu einem unbefriedigenden, unzweifelhaft schutzwürdige Interessen schutzlos lassenden Ergebnis. Es handle sich um einen — DTF 73 II 201, pag. 204 — im Gesetz nicht vorgesehenen Tatbestand. Das Gesetz weise somit bezüglich der klageberechtigten Personen eine Lücke auf, die nach Art. 1 ZGB im Sinne der Anerkennung der Klagelegitimation des Kindes auszufüllen sei (Kassationsgericht Zürich, SJZ 29, 274).

Soweit die Frage der Wünschbarkeit einer Ausdehnung der Klageberechtigung auf das Kind de lege ferenda aufgeworfen wird, hat das Bundesgericht dazu nicht Stellung zu nehmen. Soweit es sich aber um die Anwendung des geltenden Rechts handelt, kann es nach neuer Prüfung seinen in den Präjudizien von 1918 und 1923 begründeten Standpunkt durch die seitherige Kritik nicht als widerlegt anerkennen. Die Schaffung der gewünschten Abhilfe vermittels der Annahme einer Lücke im Gesetz läuft auf eine petitio principii hinaus. Der Ausschluss des Kindes vom Klagerecht ist in Art. 252 11. ZGBsowohl positiv als auch negativ ausgesprochen; letzteres dadurch, dass in Art. 253 Abs. 1, 254, 255 Abs. 1 der Ehemann als einziger Anfechtungsberechtigter und in Art. 256 als subsidiäre Kläger (ausser der zuständigen Behörde) abschliessend die neben oder hinter dem Kinde Erbberechtigten, also vom Kinde verschiedene Personen genannt werden; ersteres indem in Art. 253 Abs. 2 das Kind schlechthin in die Beklagtenrolle verwiesen wird. Angesichts dieser genauen Umschreibung der möglichen Prozessparteien kann nicht angenommen werden, man habe bei der Ausarbeitung des ZGB nicht an den Fall gedacht, wo das Kind selber ein Interesse an der Beseitigung seiner Ehelichkeit haben könnte. Die Möglichkeit einer actio filiationis negativa kann nicht übersehen worden sein angesichts der Aufmerksamkeit, die ihr in den Vorarbeiten und Kommentaren zum deutschen BGB gewidmet worden war (vgl. Motive zum Entwurfe eines BGB, IV S. 658; § 1593 BGB; STAUDINGEB, N. 1 zu § 1603). Dass bei der Beratung des ZGB dem Texte kein anderer Sinn beigelegt wurde, geht aus der Bemerkung der Botschaft des Bundesrates hervor: «Zur Anfechtung ist regelmässig — DTF 73 II 201, pag. 205 — nur der Ehemann berechtigt, jedenfalls Niemand neben ihm». Die negative Entscheidung der Frage entspricht auch durchaus dem Geist und System, die der Regelung des ehelichen Kindesverhältnisses im Gesetz zugrunde liegen. Das individuelle Interesse des Kindes bildet dabei nicht den obersten, geschweige denn den einzigen leitenden Gesichtspunkt, wie die Kritik meistens annimmt. In erster Linie hat das Gesetz die Festigkeit der Familie im Auge. Das grundsätzlich ausschliessliche Anfechtungsrecht des Ehemannes folgt einerseits aus der ehelichen Treuepflicht der Ehefrau, anderseits aus der gesetzlichen Ehelichkeitsvermutung. Um des Ehemannes willen hat die verheiratete Frau kein Recht, von einem andern Manne Kinder zu empfangen; der Ehemann allein soll daher in der Regel darüber zu befinden haben, ob er aus der Verletzung dieses seines Rechts Folgerungen ziehen will oder nicht. Liegt keiner der Ausnahmefälle des Art. 256 ZGB vor, das heisst ist der Ehemann nicht an der Anfechtung gehindert, und will er das fremde Blut in seiner Familie dulden, so müssen es auch seine andern Kinder tun. Diese Ermessensbefugnis des Ehemannes stellt eine aus dem Wesen der Ehe sich ergebende Wirkung derselben dar. Der — von der Kritik als mit der Menschenwürde unvereinbar bezeichnete - «Anspruch» des Ehemannes auf die Kinder seiner Frau, gleichgültig von wem sie stammen mögen, ist einfach das Gegenstück zur gesetzlichen Ehelichkeitsvermutung, kraft deren er die Kinder seiner Frau als die seinigen anerkennen muss, sofern seine Vaterschaft nicht geradezu unmöglich erscheint, also ungeachtet aller noch so schwerwiegenden Verdachtsgründe, dass mindestens ebensogut ein anderer Mann der Vater sein könne. Dieser gesetzlichen Vermutung kann auch öl' sich nicht durch den Hinweis auf seine doch gewiss ebenfalls auf dem Spiele stehende Menschenwürde öntliöh@n, weil sonst überhaupt das ganze Familienrecht hi seinem Gefüge erschüttert und der Bestand der Familie in Frage gestellt würde. Die Zulassung einer «Sanierung» — DTF 73 II 201, pag. 206 — der durch Ehebruch der Frau in Unordnung gebrachten Familienverhältnisse in einem weitern als dem vorgesehenen Mindestumfang würde diesen Grundpfeiler der Familienrechtsordnung schwächen und eine starke Hemmung vor ehelicher Untreue wegfallen lassen. Dem unter Umständen wie den vorliegenden zweifellos vorhandenen Interesse des Kindes daran, seinen familienrechtlichen Status mit dem — allseitig anerkannten — tatsächlichen in übereinstimmung zu bringen, steht das öffentliche Interesse an der Beschränkung des Anfechtungsrechts auf den Ehemann entgegen, und dieses allgemeine Interesse hat das ZGB jenem individuellen vorangestellt. Gesichtspunkte der Generalprävention sind es, aus denen dem von der beklagten Mutter und ihrem nunmehrigen Ehemann betätigtenWillen, «am Kinde wieder gut zu machen, was sie vorher gesündigt hätten», mit grösster Vorsicht begegnet werden muss. Der Umstand, dass in den bisher bekannt gewordenen, von den Gerichten contra legem entschiedenen Fällen das Ergebnis als die menschlich richtige und befriedigende Lösung empfunden wird, darf nicht vergessen lassen, dass eben gerade die strenge gesetzliche Regelung zweifellos in viel zahlreichern andern, weniger klar liegenden Fällen die gerichtliche Austragung mit familiengefährdender Wirkung verhindert hat.

Bei der Entscheidung des Ehemannes darüber, ob er das Kind als das seinige gelten lassen wolle, muss es insbesondere auch dann das Bewenden haben, wenn er sein Anfechtungsrecht durch Fristablauf verwirkt hat. Ist dies einmal geschehen, so ist auch über sein Leben hinaus die Ehelichkeit des Kindes ebenso unwiderleglich festgestellt wie durch ein seine Klage abweisendes, das Nichtbestehen eines Anfechtungsrechts aussprechendes Gerichtsurteil. Dann ist insbesondere auch kein Raum für eine gegenteilige negative Feststellungsklage (ZBJV 71, 541), ganz abgesehen davon, dass zum Gegenstand einer solchen nur die Frage nach dem Bestehen oder — DTF 73 II 201, pag. 207 — Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gemacht werden kann, keinesfalls aber die Änderung eines bereits bestehenden und klar festgelegten Rechtsverhältnisses.

Der Umstand, dass im deutschen BGB und im Gemeinen Recht die legitimatio per subsequens matrimonium bezüglich im Ehebruch erzeugter Kinder ausgeschlossen, im ZGB dagegen — im Gegensatz zur Anerkennung — erlaubt ist, mag ein Motiv mehr zur Rechtfertigung des Ausschlusses des Kindes vom Anfechtungsrecht in jenen Rechten bilden, spricht jedoch keinesfalls für eine gegenteilige Auslegung des ZGB; denn die Zulassung der Legitimation nach Art. 258 findet auch ohne diesen Sonderfall der Unehelichkeit ihr Anwendungsgebiet und ihre Rechtfertigung an den ausserehelich geborenen Kindern.

Muss demnach de lege lata das Anfechtungsrecht der Kinder grundsätzlich verneint werden, so braucht auf die Schwierigkeiten, mit denen im Falle der Bejahung seine Ausgestaltung verbunden wäre, nur hingewiesen zu werden. Die Auffassung des Anfechtungsrechts als eines höchst persönlichen Rechts vertrüge sich nicht wohl mit dessen Ausübung durch einen Vertreter für das urteilsunf"ähige Kind, wie denn auch bei Urteilsunfähigkeit des Ehemannes nicht ein Vertreter für ihn, sondern eine gemäss Art. 256 Abs. 1 legitimierte Person aus eigenem Rechte klagt. Anderseits aber stände das Absehen von jeglicher Klageverwirkungsfrist mit der kurzen Frist des Art. 253 und mit dem unabweisbaren Bedürfnis nach Stabilität der Rechtsverhältnisse in einem schwer vereinbaren Widerspruch.

Offen bleiben kann schliesslich die Frage, ob nicht in Fällen eigentlich missbräuchlicher Nichtausübung seines Anfechtungsrechts seitens des Ehemannes in Anwendung von Art. 2 ZGB eine Ausnahme von der Regel zuzulassen wäre, z. B. wenn der Ehemann die Ausübung des Anfechtungsrechts zu einem Geldgeschäft hatte machen wollen und, als die Interessierten darauf nicht eingingen, es durch — DTF 73 II 201, pag. 208 — Ablaufenlassen der Anfechtungsfrist untergehen liess (vgI. LBDIANN SJZ29, 273).

2. — Wäre die Berufung nicht schon mangels Klagelegitimation der Berufungsklägerin abzuweisen, so müsste ihr dasselbe Schicksal aus beweisrechtlichen Gründen beschieden sein. Die Frage, 09 der Ehemann unmöglich der Vater sein könne, ist tatsächlicher Natur und die Feststellung der Vorinstanz hierüber, dass dieser Beweis nicht erbracht sei, daher für das Bundesgericht verbindlich. Die klägerische Auffassung, dass im Falle der Anfechtung durch das Kind die strenge Beweisvorschrift des Art. 254 ZGB nicht gelte, weil die Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes zur Zeit der Zeugung und Geburt gleichsam durch eine solche zu Gunsten des jetzigen Ehemannes der Mutter neutralisiert würde, müsste mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz abgelehnt werden.