DTF 73 III 145

Die 8chu,W,betreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung

Dass die Beschwerde des Betriebenen als solche verspätet war, unterliegt keinem Zweifel. Aber auch der von der Vorinstanz angenommene Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Freilich ist jede Fortsetzungshandlung nichtig, wenn sie des Zahlungsbefehls als der unerlässlichen Grundlage ermangelt (BGE 38 I 327 = Sep.-Ausg. 15 S. 146). Gleich verhält es sich grundsätzlich, wenn ein Zahlungsbefehl zwar ergangen, aber zufolge Rechtsvorschlages nicht zum vollstreckbaren Titel geworden ist. Steht dies — sowie gegebenenfalls die Bekräftigung des Rechtsvorschlages durch rechtzeitige Aberkennungsklage, womit die Betreibung weiterhin gehemmt ist (Art. 78 11. SchKG) — fest, und kommt es versehentlich gleichwohl zu einer Fortsetzungshandlung, so ist die Fortsetzung als nichtig zu betrachten und jederzeit als solche aufzuheben. Aus diesem Gesichtspunkte hat das Bundesgericht kürzlich im staatsrechtlichen Verfahren eine Konkurseröffnung als unstatthaft erklärt, die trotz richtig eingereichter und hängig gebliebener Aberkennungsklage ausgesprochen worden war auf Grund einer Konkursandrohung, die der Gläubiger mit einer falschen Bescheinigung über das Unterbleiben einer Aberkennungsklage erwirkt hatte (BGE 73 ~I 353 11).

Hat jedoch das Betreibungsamt über die Gültigkeit des Rechtsvorschlages oder einer diesen zurückziehenden Erklärung eine Verfügung getroffen, so kann darauf nicht — DTF 73 III 145, pag. 148 — im weitern Verlaufe des Verfahrens zurückgekommen werden. Vielmehr sind solchenfalls die Beteiligten gehalten, binnen der gesetzlichen Frist des Art. 17 SchKG Beschwerde zu führen, ansonst die betreibungsamtliche Verfügung rechtskräftig wird. Verneint z. B. das Betreibungsamt die Gültigkeit eines nach seiner Ansicht undeutlichen oder in seinem Inhalt unerheblichen Rechtsvorschlages, und bringt es dies den Beteiligten eindeutig zur Kenntnis, und wäre es auch nur in konkludenter Weise durch Fortsetzung der Betreibung auf Begehren des Gläubigers, so ist einerseits dem Schuldner zuzumuten, sich darüber binnen gesetzlicher Frist zu beschweren, sofern er die vom Betreibungsamt bekundete Auffassung nicht gelten lassen will; anderseits wäre es ungehörig, den Gläubiger, der sich auf die betreibungsamtliche Verfügung verlässt, der nachträglichen Aufhebung der Fortsetzungshandlungen, etwa erst noch im Verwertungsstadium, auszusetzen. Ebenso verhält es sich, wenn zwar der Rechtsvorschlag vom Betreibungsamt als gültig erachtet, dann aber ebenso eine Rückzugserklärung als verbindlich entgegengenommen wurde. Erhielt der Gläubiger eine entsprechende Anzeige und der Schuldner eine eindeutige amtliche Mitteilung mindestens konkludent durch die Fortsetzung des Verfahrens, so muss ihm, wenn er es dabei nicht bewenden lassen will, füglich die Beschwerdeführung binnen gesetzlicher Frist zugemutet werden. Dass die Fortsetzung der Betreibung jeder Grundlage ermangle und daher unmöglich gültig sein könne, durfte der Schuldner im vorliegenden Falle keineswegs annehmen. Hatte doch seine Ehefrau, die vorerst Rechtsvorschlag erhoben, diesen nachher in aller Form zurückgezogen durch Unterzeichnen einer vorgedruckten, auf den Namen des Schuldners lautenden Bescheinigung. Insbesondere aus seinem Brief vom 16. Juli 1947 an den Gläubiger ergibt sich denn auch, dass er sich der Bedeutung der Rückzugserklärung der Ehefrau als Grund der Fortsetzung der Betreibung bewusst war. Indem er trotzdem — DTF 73 III 145, pag. 149 — die Beschwerdeführung versäumte, ist er des Rechtes, sich auf den Rechtsvorschlag, als angeblich nicht wirksam zurückgezogen, zu berufen, verlustig gegangen.

Gewiss ist zweifelhaft, ob die Ehefrau den (vermutungsweise) dem Willen des Schuldners entsprechenden Rechtsvorschlag verbindlich hatte zurückziehen können. Auf die bezüglichen Ausführungen der Vorinstanz ist jedoch angesichts der rechtskräftig gewordenen Verfügung des Betreibungsamtes über diese Streitfrage nicht einzugehen.