DTF 73 IV 111
Regesto
1.Art. 269, cp. 1 PPF. E questione di diritto se un reato sia un caso grave».
2.Art. 60, cp. 2 LOA. «Caso grave» di violazione del proprio dovere quando accade un infortunio.
3.Art. 41, cifra 1, cp. 2 OP. Il giudice di merito apprezza liberamente se la vita anteriore e il carattere del condannato lascino supporre che la sospensione condizionale della pena lo tratterrà dal commettere nuovi reati. In concreto, nessun abuso del potere di apprezzamento.
Fatti da pagina 111
A. - Als Strittmatter am 30. Juli 1946 um 23 Uhr mit seinem Personenautomobil durch Würenlingen fuhr, geriet das Fahrzeug ab der 4,7 m breiten Strasse und stiess an einen auf einem Hausplatz stehenden Brückenwagen. Dadurch wurde dieser um neunzig Grad abgedreht und gegen das Haus gestossen. Die Ladebrücke wurde stark verschoben und teilweise eingedrückt, der Langbaum gebrochen. Am Hause wurden ein Türpfosten, ein Fensterrahmen und die Dachrinne erheblich beschädigt. Ferner — DTF 73 IV 111, pag. 112 — gingen eine Gartenbank und zwei Blumenkübel in Trümmer. Es entstand ein Schaden von Fr. 344.60. Strittmatter, der sich im klaren war, dass er erheblichen Schaden verursacht hatte, machte sich mit seinem Fahrzeug eilig davon, wobei er, um nicht entdeckt zu werden, etwa 150 m weit, d. h. 10,8 Sekunden lang, ohne Licht fuhr. Er meldete sich auch nachträglich weder beim Geschädigten noch bei einer Polizeistelle. Nach vier Tagen ermittelte die Polizei in ihm den Täter.
B. — Am 31. Oktober 1946 erklärte das Bezirksgericht Baden Strittmatter der Übertretung von Art. 19 Abs. 1, 25 Abs. 1, 36 Abs. 1 und 2 MFG und Art. 39 Abs. 1 lit. b MFV schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 und 60 Abs. 2 MFG zu einer Busse von Fr. 150.— und zu drei Tagen Gefängnis. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde des Verurteilten am 7. Februar 1947 ab. Den Vollzug der Strafe schob es nicht bedingt auf, weil der erst zweiunddreissigjährige Verurteilte seit 1932 schon elfmal wegen Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes gebüsst worden sei, unter anderem mit Bussen von fünfzig, sechzig und zweimal von hundert Franken. Der Beklagte, dem bereits durch Verfügung der Polizeidirektion vom 31. März 1939 der Führerausweis für zwei Monate entzogen worden sei, habe sich bisher skrupellos über wichtige Verkehrsvorschriften hinweggesetzt. Die Tat vom 30. Juli 1946 lasse über seine verwerfliche Gesinnung keine Zweifel bestehen.
C. — Strittmatter führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei aufzuheben und die Gefängnisstrafe sei durch Busse zu ersetzen, eventuell bedingt vollziehbar zu erklären.
Er macht geltend, das pflichtwidrige Verhalten beim Unfalle sei weder schwer, noch sei es im Sinne des Art. 60 Abs. 2 MFG im Rückfall begangen. Auch die Übertretung der Art. 19 und 25 MFG müsse nicht mit Gefängnis bestraft werden. Jedenfalls sei der bedingte Strafvollzug am Platze, weil keinerlei Anhaltspunkte bestünden, dass — DTF 73 IV 111, pag. 113 — der Beschwerdeführer sich je wieder gegen Art. 36 und 60 MFG verfehlen könnte.
D. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Considerandi
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. — Für pflichtwidriges Verhalten bei Unfall (Art. 36 MFG) droht Art. 60 Abs. 1 MFG Busse bis zu tausend Franken an. In schweren Fällen oder bei Rückfall ist gemäss Art. 60 Abs. 2 MFG auf Gefängnis bis zu zwei Monaten oder auf Busse bis zu zweitausend Franken zu erkennen.
Die Vorinstanz hat die schärfere Strafdrohung angewendet, weil der Fall schwer sei. Ob das zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der Kassationshof frei überprüfen kann. Allerdings lässt sich der Begriff des schweren Falles nicht ein für allemal fest umschreiben, sondern es kann bloss anhand der Anwendung auf die einzelne Tat gesagt werden, ob der kantonale Richter das Gesetz richtig ausgelegt hat, wobei dem richterlichen Ermessen notwendig ein gewisser Spielraum gelassen werden muss (BGE 71 IV 215). Im vorliegenden Falle verletzt die vorinstanzliche Würdigung das Gesetz nicht. Wohl sind Pflichtverletzungen denkbar, die bedeutend schwerer sind als die Verfehlung des Beschwerdeführers. Dem trägt jedoch das Gesetz dadurch Rechnung, dass es den verschärften Strafrahmen weit spannt: Die Freiheitsstrafe kann bis auf zwei Monate bemessen werden. Hier sind bloss drei Tage ausgesprochen worden, worin zum Ausdruck kommt, dass auch nach der Auffassung der kantonalen Instanzen ein Grenzfall vorliegt, der gerade noch schwer genug ist, um die Freiheitsstrafe zu rechtfertigen. Das Bezirksgericht, dessen Ansicht das Obergericht beipflichtet, wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe bei der Art und Weise, wie er sich davon machte, gar nicht wissen können, ob bloss Sachschaden entstanden oder auch ein Mensch verletzt worden sei; er habe auch letztere Möglichkeit in Kauf genommen. Das — DTF 73 IV 111, pag. 114 — Auslöschen des Lichtes nach dem Zusammenstoss sodann beweise, dass er mit voller Absicht gehandelt habe. Damit legen die Vorinstanzen das Gewicht auf die subjektiven Umstände. Diese allein schon können einen Fall als schwer erscheinen lassen und machen in der Tat die vorliegende Pflichtwidrigkeit schwer. Der Beschwerdeführer hat mehr getan, als bloss die Meldepflicht nicht erfüllt. Er liess durch das Ausschalten des Lichtes und durch die rasche Flucht seinen Willen, sich der Verantwortung zu entziehen, klar erkennen. Auch bei voller Überlegung, zu der er in den vier Tagen nach dem Unfalle Zeit hatte, besann er sich nicht eines Bessern. Das beweist eine Einstellung, die verschärfte Strafe verdient. Daneben auch die Generalprävention als Grund anzuführen, war zulässig. Vorstrafen dagegen machen einen Fall nicht schwer im Sinne des Art. 60 Abs. 2 MFG. Vielmehr muss der zu beurteilende Fall als solcher schwer sein und die Anwendung des schärferen Strafrahmens rechtfertigen, wobei dann aber den Vorstrafen durch Erhöhung der Strafe innerhalb dieses Rahmens Rechnung getragen werden darf. Diesen Sinn hat aber auch die Erwägung des Bezirksgerichts, wonach die zahlreichen wegen Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes ausgesprochenen Bussen des Beschwerdeführers die Strafe verschärften; nichts spricht dafür, dass die Vorinstanzen den Fall bloss wegen dieser Bussen als schwer betrachtet haben. Die Vorstrafen mussten übrigens schon deshalb in die Wagschale geworfen werden, weil der Beschwerdeführer auch nach Art. 58 MFG Strafe verwirkt hat. Gemäss Art. 58 Abs. 2 MFG hätte Freiheitsstrafe bis zu zehn Tagen sogar ausgesprochen werden können, wenn er sich beim Unfalle nicht pflichtwidrig verhalten hätte; denn er hat die Verkehrsvorschriften des Motorfahrzeuggesetzes im wiederholten Rückfalle übertreten.
2. — Ist der Fall im Sinne des Art. 60 Abs. 2 MFG schwer, so braucht zum Einwand des Beschwerdeführers, es liege nicht Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, nicht Stellung genommen zu werden; die Vorinstanzen — DTF 73 IV 111, pag. 115 — halten dem Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung nicht vor, er sei rückfällig.
3. — Da Art. 60 Abs. 2 MFG die Gefängnisstrafe für höchstens zwei Monate vorsieht, liegt nach Art. 333 Abs. 2 StGB eine Übertretung vor, wobei statt auf Gefängnis auf Haft zu erkennen ist. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat neben der Busse statt Gefängnis Haft auszusprechen. Sie kann deren Mass frei bestimmen.
4. — Die Rüge, die Ablehnung des bedingten Strafvollzuges verletze das Gesetz, ist mit der Aufhebung der angefochtenen Freiheitsstrafe gegenstandslos. Die Vorinstanz hat nach eigenem Ermessen zu entscheiden, ob sie vom bedingten Aufschub des Vollzuges der neuen Strafe absehen will. Immerhin ist zu bemerken, dass die Gründe, aus denen sie die dreitägige Gefängnisstrafe nicht bedingt vollziehbar erklärt hat, das Gesetz nicht verletzen. Nach Art. 41 Ziff. l Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 StGB ist der bedingte Vollzug ausgeschlossen, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten nicht erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Übertretungen abgehalten. Ob diese Erwartung am Platze ist oder nicht, bestimmt der Sachrichter nach freiem Ermessen, wobei er nicht nur aus der früheren Aufführung des Beschuldigten, sondern auch aus dessen Beweggründen, aus den Besonderheiten der zu beurteilenden Tat und aus dem Verhalten des Beschuldigten im Strafverfahren Schlüsse auf den Charakter ziehen darf (BGE 68 IV 77). Dieses Ermessen hat das Obergericht nicht überschritten. Der Beschwerdeführer ist schon öfters wegen Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes, namentlich auch der Art. 19 und 25 Abs. 1 MFG, gebüsst worden. Im Jahre 1938 wurde ihm ferner wegen Misshandlung und vorsätzlicher Körperverletzung eine Busse von Fr. 80.— auferlegt. Im gleichen Jahre machte ihm ein Urteil den Vorwurf, dass er, nachdem er auf ein Trottoir geraten und eine Frau umgeworfen hatte, weitergefahren sei, ohne sich um die Folgen der Nichtbeherrschung — DTF 73 IV 111, pag. 116 — seines Fahrzeuges zu kümmern. Art. 60 MFG wurde damals freilich nicht angewendet. Im Jahre I 939 wurde dem Beschwerdeführer der Führerausweis für zwei Monate entzogen, was ihn jedoch nicht abhielt, das Gesetz auch später noch wiederholt zu übertreten. Der neue Fall zeigt, dass er nicht nur ein unzuverlässiger, sondern auch ein skrupelloser Führer ist. Bei solcher Einstellung zu den Pflichten eines Motorfahrzeugführers lässt sich die Auffassung sehr wohl hören, dass ihm der bedingte Strafvollzug zu verweigern sei (Art. 41 Ziff. I Abs. I und 2), weil er sich durch eine bloss bedingt vollziehbare Freiheitsstrafe nicht dauernd bessern würde, zumal er ja bloss für ein Jahr unter Bewährungsprobe stünde (Art. 105 StGB).
Dispositivo
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 7. Februar 1947 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie neben der Busse an Stelle der Gefängnisstrafe eine Haftstrafe festsetze.