DTF 74 II 176

— DTF 74 II 176, pag. 177 — Begründung

1. — Da die Vorinstanz die Klage von der Hand gewiesen hat, ist durch das angefochtene Urteil ausschliesslich die Klägerin und in keiner Weise der Beklagte beschwert. Dispositiv 1, das die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten verwirft, besagt nur, dass die Klage nicht etwa schon wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand gewiesen werden könne. Dieses Dispositiv hat also (wie der zweite Teil von Dispositiv 2) nicht die Bedeutung eines Urteilsspruches, sondern nur diejenige eines Entscheidungsgrundes. Daher ist auf die Berufung des Beklagten nicht einzutreten.

2. — Der Beklagte betrachtet die Berufung der Klägerin als unzulässig, weil das angefochtene Urteil kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG sei. Wäre der Begriff des Endentscheides im Sinne dieser Bestimmung dem Begriff des Haupturteils, wie ihn die Rechtsprechung zu Art. 58 des frühern OG aufgefasst hat, in jeder Beziehung gleichzusetzen, so könnte auf die Berufung der Klägerin in der Tat nicht eingetreten werden, weil die Vorinstanz über den eingeklagten zivilrechtlichen Anspruch (den Trennungsanspruch der Klägerin) nicht materiell entschieden, sondern die Klage aus prozessualen Gründen von der Hand gewiesen hat, und weil nicht die Rede davon sein kann, dass die Klägerin durch diesen prozessualen Entscheid von der Verfolgung ihres materiellen Anspruchs endgültig ausgeschlossen, d. h. an der Einreichung einer neuen Trennungsklage gehindert werde. Der Begriff des Endentscheides ist jedoch weiter als derjenige des Haupturteils. In den Fällen, wo das Bundesgericht erklärte, auch das neue OG lasse die Berufung nur beim Vorliegen eines Sachentscheides (jugement portant sur le fond même d'une contestation civile, sentenza di merito) oder eines Entscheides zu, der in seinen Wirkungen einem Sachentscheide gleichkommt (BGE 71 II 250, 72 II 55,57, 190, 323), stellte sich im Grunde genommen nur die Frage, ob Entscheidé über — DTF 74 II 176, pag. 178 — Massnahmen provisorischen Charakters (vorläufige Eintragung eines dinglichen Rechts, Bestellung eines Erbenvertreters, Eheschutzmassnahmen, Aufnahme eines Güterverzeichnisses, vorsorgliche Massnahmen nach Einleitung des Scheidungsprozesses) nach dem neuen OG anders als nach dem frühern mit der Berufung angefochten werden können. In diesen Fällen war m. a. W. nur über die Frage zu befinden, ob die Berufung an das Bundesgericht heute wie früher einen Entscheid voraussetzt, der in einem Verfahren ergangen ist, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch den Richter (oder eine andere Spruchbehörde) abzielt. Wenn das Bundesgericht diese Frage auf Grund der Erwägung bejahte, dass bei der Revision des OG ein Ausbau der Bundesrechtspflege durch Ausdehnung auf weitere Materien nicht bezweckt war (BGE 72 II 57), so folgt daraus nicht notwendig, dass unter dem neuen OG auch alle andern Voraussetzungen für die Berufung weitergelten, die unter dem frühern OG aus dem Erfordernis des Haupturteils abgeleitet wurden. Namentlich folgt aus der Bejahung dieser Frage nicht, dass ein Entscheid, der ein Verfahren der erwähnten Art abschliesst, nur dann einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG darstelle, wenn das betreffende Verfahren sein Ziel wirklich erreicht, d. h. zu einem Sachentscheid oder zu einem andern Entscheid von gleicher Wirkung geführt hat. Als Endentscheid muss vielmehr jeder in einem solchen Verfahren ergangene Entscheid gelten, der das Verfahren beendigt. Nur diese Auslegung wird dem Wortlaut des Gesetzes und der Tatsache gerecht, dass für die Rüge der Bundesrechtsverletzung in berufungsfähigen Zivilsachen (vom staatsrechtlichen Rekurs wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte abgesehen) heute nur noch das Rechtsmittel der Berufung zur Verfügung steht (vgl. BBl 1943 S. 117/8 und Art. 68 OG, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde nur in Zivilsachen zulässig ist, die in keinem Stadium des Verfahrens der Berufung unterliegen). Das angefochtene Urteil ist ein — DTF 74 II 176, pag. 179 — Endentscheid im Sinne dieser Begriffsbestimmung. Auf die Berufung der Klägerin, die auch allen andern gesetzlichen Erfordernissen entspricht, ist dahere4lzutreten.

3. — Nach BGE 41 II 200 ist es mit Art. 146 ZGB unvereinbar, dass der kantonale Richter dem Ehegatten, der seine Scheidungsklage noch vor dem Urteil in eine Trennungsklage umgewandelt hat, das nach kantonalem Prozessrecht bestehende Verbot der Klageänderung entgegenhält. Hieran ist grundsätzlich festzuhalten. Da die Trennung gleich wie die Scheidung den Nachweis einés Scheidungsgrundes zur Voraussetzung hat, kann im Übergang von der Scheidungs- zur Trennungsklage nicht eine eigentliche Klageänderung, sondern nur eine Einschränkung der ursprünglichen Klage gesehen werden. Es könnte sich höchstens fragen, ob dem Kläger der Übergang von der Scheidungs- zur Trennungsklage nur solange zu gestatten sei, als nach kantonalem Prozessrecht der beklagte Gatte die Möglichkeit hat, nun seinerseits noch Widerklage auf Scheidung zu erheben, oder ob die kantonalen Gerichte allenfalls zu verpflichten seien, eine durch solche Einschränkung der Klage provozierte Widerklage auf Scheidung in jedem Stadium des Verfahrens zuzulassen. Diese Fragen brauchen jedoch heute nicht entschieden zu werden, weil die Scheidungsklage im vorliegenden Fall schon in der mit dem Weisungsschein eingereichten Klageschrift auf eine Trennungsklage eingeschränkt worden ist, und weil nach urnerischem Prozessrecht eine allfällige Widerklage mit der Klageantwort verbunden werden kann (Art. 129 lit. c ZPO), und zwar auch dann, wenn sie nicht bereits vor dem Vermittler angebracht worden ist. Letzteres wird mittelbar durch Art. 110 ZPO bestätigt, wo es heisst, eine Widerklage könne auch anlässlich des Vermittlervorstandes angebracht werden.

Darf das kantonale Prozessrecht den übergang von der Scheidungs- zur Trennungsklage mit Rücksicht auf Art. 146 ZGB nicht verhindern, so muss es doch vor dem Bundesrecht nur soweit zurückweichen, als notwendig ist, um dem — DTF 74 II 176, pag. 180 — klagenden Gatten jenen Schritt zu ermöglichen. Die Formen des kantonalen Prozessrechts sind also von demjenigen, der sein Scheidungsbegehren auf ein Trennungsbegehren einschränkt, soweit als tunlich zu wahren. Hätte sich die Klägerin schon bald nach dem Vermittlungsvorstand entschlossen, auf Trennung statt auf Scheidung zu klagen, so wäre ihr deshalb zuzumuten gewesen, gemäss Art. 109 ZPO die Anordnung eines neuen Vermittlungsvorstandes zu verlangen, bevor sie die Trennungsklage beim Gericht einreichte. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie diesen Entschluss schon längere Zeit vor der am 29. November 1947 erfolgten Klageeinleitung beim Gericht gefasst hätte. Ende November stand ihr mit Rücksicht auf die Fristen von Art. 106 ZPO nicht mehr genügend Zeit zur Verfügung, um vor Ablauf der 60tägigen Klagefrist (Art. 114 ZPO), die vom Vermittlungsvorstand (3. Oktober 1947) an lief (Art. 120 ZPO), das Verfahren vor dem Vermittler nochmals durchzuführen. Daher war ihr von Bundesrechts wegen zu gestatten, unmittelbar bei Einreichung der gerichtlichen Klage von dem vor Vermittler gestellten Scheidungsbegehren zum blossen Trennungsbegehren überzugehen.

4. — (Der angefochtene Entscheid lässt sich nicht mit der Begründung aufrechterhalten, dass die urnerischen Gerichte unzuständig seien.)