DTF 74 II 91

Das Bundesgericht zieht in Erwägung

1. — Obwohl nicht End-, sondern Zwischenentscheid, unterliegt das angefochtene Urteil nach Art. 50 OG ausnahmsweise der Berufung; denn im Falle der Gutheissung der Berufung und damit der Verwirkungseinrede kann sofort ein Entscheid herbeigeführt und ein beträchtlicher Aufwand an Zeit und Kosten erspart werden.

2. — Nach Art. 38 Abs. 1 VVG hat der Anspruchsberechtigte den Versicherer zu benachrichtigen, sobald er vom befürchteten Ereignis und von seinem Anspruche Kenntnis erlangt. Gemeint ist, wie aus der Wendung «sobald...» erhellt, unverzügliche Anzeige, wovon denn auch Abs. 3 daselbst ausgeht. Bei schuldhafter Verletzung der Anzeigepflicht ist der Versicherer nach Abs. 2 unter Umständen zur Kürzung seiner Leistungen berechtigt. Verwirkung tritt nach Abs. 3 ein, wenn der Anspruchsberechtigte die Anzeige in unlauterer Absicht versäumt hat. Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht behauptet. Vielmehr wird dem Emil Kuch blosse Nachlässigkeit vorgehalten. Die Beklagte beruft sich jedoch auf die auch für solche Fälle aufgestellte Verwirkungsklausel der Versicherungsbedingungen. Da Art. 38 VVG abänderliches Recht enthält, sind strengere Vereinbarungen grundsätzlich gültig, sowohl hinsichtlich der Art der. Anzeige, die nach den vorliegenden Vertragsbedingungen «sofort telegraphisch» erfolgen soll, wie auch hinsichtlich der Folgen einer schuldhaften Versäumung. Indem § 15 der AVB die Verwirkungsfolge nur an schuldhafte Übertretung — DTF 74 II 91, pag. 94 — der betreffenden Gebote knüpft, hält er sich an die nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten abänderliche Regel des Art. 45 Abs. 1 VVG.

3. — Hier ist die Anzeige nicht «sofort telegraphisch» erfolgt, sondern erst drei Tage nach dem Unfall, und zwar durch einen nicht Anspruchsberechtigten. Dem letztern Umstande kommt jedoch keine Bedeutung zu, nachdem die Beklagte die Anzeige gleichwohl entgegengenommen hat. Es frägt sich sogar, ob nicht die ihr dadurch zugekommene sichere Kenntnis vom Unfallereignis auf alle Fälle eine weitere Anzeige überflüssig machte (vgl. ROELLI, zu Art. 38 Anm. 9 S. 470 unten; OSTERTAG- HIESTAND, zu Art. 38 Nr. 7 und 8, mit Hinweis auf § 33 des deutschen VVG). Zu entscheiden bleibt, ob der Anspruch verwirkt sei, weil die Anzeige nicht vor dem 6. Juni 1939 erfolgt ist..

4. — Nach den Feststellungen des Obergerichtes hat Emil Kuch die unter andern Papieren im Domizil der beiden Verunfallten vorgefundene Vericherungspolice nicht gelesen. Die Beklagte hält ihm aber vor, er habe aus dem Charakter des Papieres als einer Versicherungspolice ohne weiteres schliessen müssen, er selbst sei neben seinen Geschwistern anspruchsberechtigt; daher hätte er auch Veranlassung gehabt, die Versicherungsbedingungen, namentlich diejenigen betreffend Anzeige des Versicherungsfalles, zur Kenntnis zu nehmen; die Vernachlässigung dieser sich nach den Umständen aufdrängenden Obliegenheit sei schuldhaft. Dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht beizustimmen. Weder Art. 38 VVG noch die erwähnten Versicherungsbedingungen stellen der tatsächlichen Kenntnis des eigenen Anspruches blosses Kennenmüssen gleich, im Unterschied etwa zu Art. 4-6 VVG betreffend die Pflicht zur Anzeige von Gefahrstatsachen beim Vertragsabschlusse. Die Ordnung der letztern Anzeigepflicht erklärt sich daraus, dass dem Antragsteller zuzumuten ist, sich über Tatsachen, die er allenfalls nicht genau — DTF 74 II 91, pag. 95 — kennt, über die er sich aber verständigerweise Rechenschaft zu geben hat und vermag, auf eine dahingehende Frage des Versicherers nicht einfach auszuschweigen. Dem Fragerecht des Versicherers entspricht eine den Umständen nach gebotene Orientierungspflicht des Antragstellers, auch wenn diesem nicht geradezu Nachforschungen obliegen (vgl. ROELLI zu Art. 4 Anm. 6, c, S. 79). Diese Überlegungen lassen sich auf die Anzeigepflicht nach Eintritt des befürchteten Ereignisses nicht übertragen.

5. — Es steht dahin, ob Emil Kuch, ohne die Police durchzulesen, sich Gedanken über die Person der Anspruchsberechtigten machte, und ob er sich allenfalls sagte, der Versicherungsanspruch möchte nicht nur dem überlebenden Ehegatten und allfälligen Nachkommen, sondern auch entfernteren Verwandten als Erben zustehen. Wie das auch sein mag, durfte er diese Police mit den andern Papieren, die nicht dem Zwecke seines Besuches, sich Personalausweise für die Bestattung in Deutschland zu beschaffen, dienten, vorderhand zur Aufbewahrung beiseite legen. Er war nicht nach Zürich gekommen, um den Nachlass zu ordnen, und an sich bestand keine Pflicht, die Papiere bei diesem kurzen Besuch im einzelnen durchzusehen; man empfindet es eher als unkorrekt, wenn sich ein Erbe schon auf den Nachlass stürzt, ehe die Leiche bestattet ist. Dass sich diese Police mit andern Urkunden gerade in der Wohnung statt etwa in einem Bankfach vorfand, war ein Zufall. Jedenfalls ist das Nichtlesen der Police durch die Umstände hinreichend entschuldigt. Dass Emil Kuch nicht daran dachte, er könnte zu unverzüglicher Anzeige verpflichtet sein, ist ihm nicht als Verschulden anzurechnen. Die Aufregung über das Unfallereignis, die Reisemüdigkeit, der begrenzte Zweck seiner Nachforschungen und die verhältnismässig kurze Zeit des Aufenthaltes sind ihm zugute zu halten.

Der formelle Standpunkt, Unkenntnis der Versicherungsbedingungen sei grundsätzlich keine Entschuldigung — DTF 74 II 91, pag. 96 — (ROELLI, zu Art. 45 Anm. 5, d, S. 538), dringt demgegenüber nicht durch. Eine solche Regel ist nur unter Vorbehalt der Umstände des einzelnen Falles anzuerkennen, wie denn Art. 45 Abs. I VVG die Umstände ausdrücklich berücksichtigt wissen will und damit eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verlangt. Ist gegenüber dem Versicherungsnehmer, dem die Police beim Vertragschluss ausgehändigt wurde (Art. 11 VVG), im allgemeinen grössere Strenge am Platze, so darf ein Dritter, dem ein Versicherungsanspruch erwächst, nicht ohne weiteres so behandelt werden, als seien ihm die Versicherungsbedingungen bekannt. Zumal vom Gesetz abweichende, wenn auch gültige Verwirkungsklauseln sind solchen Anspruchsberechtigten gegenüber mit Zurückhaltung anzuwenden. Konnte, wie dargetan, Emil Kuch die Police füglich beiseite legen, ohne sich einer Nachlässigkeit bewusst zu sein, so ist sein Verhalten entschuldigt. Die in der Lehre nicht eindeutig beantwortete Beweislastfrage (vgl. ROELLI, einerseits zu Art. 38 Anm. 3 S. 460, anderseits zu Art. 45 Anm. 5, d, S. 537) kann auf sich beruhen.

6. — Fehlt es an einem Verschulden des Emil Kuch und damit an dem einzigen von der Beklagten geltend gemachten Verwirkungsgrunde, so braucht endlich nicht geprüft zu werden, ob ein solches Verschulden sich zu Ungunsten der mangels eines Begünstigten anspruchsberechtigt gewordenen Erbengemeinschaft ausgewirkt hätte, sei es im Sinne der Verwirkung des Versicherungsanspruches überhaupt oder im Sinne der Kürzung um den Anteil des Emil Kuch.