DTF 74 III 48

Das Bundesgericht zieht in Erwägung- .-

1. — Den Anfechtungsgrund des Art. 287 Ziff. 1 SchKG haben die kantonalen Gerichte mit Recht verneint. Daraus, dass die Klägerin die Zahlungen zuvorkommend schon vor der Schuldbrieferrichtung vornahm (wofür übrigens durch Ablösung des Schuldbriefes der Kantonalbank erst Raum geschaffen werden musste), folgt nichts für die Anwendung von Art. 287 Ziff. 1 SchKG. Diese Vorschrift sieht nach ihrem Grund und Zweck die.erleichterte Anfechtung derjenigen Pfandbestellungen vor, die für an und für sich ungesicherte Forderungen erst nachträglich vereinbart und vorgenommen werden. Hier aber war das Darlehen von vorneherein nur gegen die Errichtung eines Schuldbriefes zugunsten der Klägerin zugestanden worden. Lag auch bei der Vornahme der Zahlungen noch keine öffentlich beurkundete Verpflichtung zur Errichtung eines Grundpfandes vor (Art. 799 Abs. 2 ZGB), so war das Darlehen doch nur gegen das erwähnte Sicherstellungsversprechen gewährt worden. Das schliesst die Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 1 aus gleichwie im Fall eines allgemeinen, nicht öffentlich beurkundeten Sicherstellungsversprechens, das dann durch Grundpfandbestellung vollzogen wurde (BGE 62 III 64).

2. — Das Obergericht hält dafür, wenn nicht Art. 287 Ziff. 1, so sei dagegen Ziff. 2 daselbst anwendbar; — DTF 74 III 48, pag. 51 — denn die Schuldbrieferrichtung bedeute Tilgung eines Darlehens durch ein ungewöhnliches Zahlungsmittel. Dem ist angesichts der Vereinbarung, wonach das Darlehen eben sogleich in einem Schuldbief zu konsolidieren war, nicht beizustimmen. Die Schuldbrieferrichtung war hier keine (ungewöhnliche) Tilgungsmassnahme, sondern die schon im Darlehensvertrag vereinbarte, zu dessen wesentlichem Inhalt gehörende Umwandlung des gewöhnlichen Darlehens in ein Schuldbriefdarlehen. Der Schuldner hat also mit der Schuldbrieferrichtung nichts anderes vorgekehrt, als was ihm nach der Vereinbarung oblag; er hat nicht eine gewöhnliche Geldschuld auf ungewöhnliche Art, eben durch Schuldbrieferrichtung, getilgt.

Eine Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 2 wäre übrigens auch dann nicht begründet, wenn man eine Grundpfandverschreibung vereinbart und der Schuldner statt dessen der Klägerin mit deren Einwilligung einen Schuldbrief zur Tilgung des Darlehens ausgestellt hätte. Wenn der Schuldner zur Sicherstellung verpflichtet war, ist auch eine ungewöhnliche Art der Tilgung bis zum Wertbetrage der vereinbarten Sicherstellung der erleichterten Anfechtung nach Art. 287 entzogen (BGE 71 III 88 Erw. 3).

3. — Es frägt sich also nur, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der Schuldbrieferrichtung nach Art. 288 SchKG erfüllt seien. Zweifellos sind durch sie die Exekutionsrechte der Gläubigergesamtheit beeinträchtigt worden. Der Schuldbrief begründet ein Vorzugsrecht der Klägerin am Vermögen des Schuldners; der Gegenwert des Schuldbriefes aber kommt der Gläubigergesamtheit nicht zugute, er war zur teilweisen Befriedigung einzelner Gläubiger bestimmt und wurde denn auch sogleich an diese überwiesen. Dies lag in der Absicht des Schuldners und war auch der Klägerin vollauf bekannt; sie verfügte ja über die Darlehens-Valuta gemäss den Weisungen des Schuldners.

Bei dieser Sachlage steht der Anfechtung nach Art. 288 das Fehlen einer Begünstigung der Klägerin selbst — DTF 74 III 48, pag. 52 — nichts entgegen. Sie kann nicht geltend machen, eine dem Schuldbrief gleichwertige Leistung sei in das Schuldnervermögen geflossen, und dadurch sei die zu ihren Gunsten erfolgte zusätzliche Belastung seiner Liegenschaft ausgeglichen. Vielmehr bestand der Zweck dieses Schuldbriefdarlehens gerade darin, Geld für einzelne besonders drängende Gläubiger flüssig zu machen. Indem die Klägerin dazu Hand bot, liess sie sich ein Vermögensstück, das dem Zugriff der Gläubigergesamtheit unterlag, verpfänden für eine Leistung, die, wie sie bestens wusste, nicht in das für die Gläubigergesamtheit verwertbare Aktivvermögen des Schuldners fiel (BGE 65 III 147 Erw. 5).

4. — Zuzugeben ist, dass die teilweise Befriedigung einiger drängender Gläubiger unter Belastung der Liegenschaft des Schuldners nur das Mittel zu dem andern Zwecke war, ihn wenn möglich vor dem finanziellen Zusammenbruch, d.h. dem Konkurse, zu bewahren. Die Klägerin war nicht nur von dem bedrängten Schuldner, sondern auch von Gläubigerseite um rasche Gewährung eines Darlehens angegangen worden. Einige Hauptgläubiger hatten sich an den Rechtsanwalt Dr. Indermaur gewendet, und man fasste den Abschluss eines sogenannten Stillhalteabkommens ins Auge, wonach der Schuldner in Zukunft unter Aufsicht eines Konsortiums weiterhin dem Viehhandel obliegen und die jährlichen Reingewinne zur Abzahlung seiner Schulden verwenden sollte. Der von Dr. Indermaur mit der Prüfung der finanziellen Situation des Schuldners beauftragte Bücherexperte Lippuner stellte nach Angaben des Schuldners über maximal erzielbare Umsätze eine «budgetierte Betriebsrechnung» auf. Darin errechnete er bei Annahme eines jährlichen Umsatzes von 400 Kühen und 70 Pferden einen jährlichen Reingewinn von Fr. 28,000.—, der zur Abzahlung der Schulden zur Verfügung stünde. Indessen war laut einer ungefähren Vermögensaufstellung per 10. Februar 1946 ein Passivenüberschuss von r. 422,311.— vorhanden, — DTF 74 III 48, pag. 53 — und der Klägerin, deren Verwaltungsratspräsident Adolf Guggenbühl einer Besprechung auf dem Büro des Dr. Indermaur beiwohnte, war die Überschuldung und die bedrängte Lage des Schuldners bekannt. Mit einem Darlehen von Fr. 10,000.— konnte diese Lage keineswegs gemeistert werden, auch nicht mit gewissen weitern Aufwendungen, die die Klägerin auf sich nahm. Ohne eine durchgreifende Sanierung musste der Konkurs als unvermeidlich erscheinen. Nun waren freilich die paar Hauptgläubiger, die unter Mitwirkung von Dr. Indermaur miteinander verhandelten, vorerst optimistisch gesinnt. Aber nach den Erklärungen dieses Rechtsanwaltes wären Schulden von etwa Fr. 150,000.— bis 200,000.— vom geplanten Stillhalteabkommen nicht erfasst worden. Zudem steckten die Verhandlungen zur Zeit der Darlehensgewährung durch die Klägerin noch in den Anfängen. Am Tage der Schuldbrieferrichtung, dem 26. Februar 1946, richtete Dr. Indermaur ein Rundschreiben an etwa zehn Hauptgläubiger (mit Forderungen von mindestens Fr. 20,000.—), mit der Einladung zu einer Gläubigerversammlung auf den 4. März. Er bezeichnete die Lage des Schuldners als «so prekär, dass nur einschneidende Und positive Massnahmen erlauben werden, den Viehhandel fortzusetzen und die Schulden langsam zu tilgen». In der Tat hätte es Selbst nach der auf besonders günstigen Annahmen beruhenden Betriebsrechnung von Lippuner zur Abzahlung der Schulden, und zwar ohne Verzinsung, 18 Jahre gebraucht. Die Unterlagen dieser Aufstellung waren übrigens unzuverlässig. Nach dem vom Richter eingeholten Bericht des kantonalen Veterinäramtes hatte Baur in keinem Jahr einen Umsatz von mehr als 195 Stück erzielt (Pferde, Grossvieh, Kälber und Schweine zusammengerechnet). «Ubereilte Schritte eines oder einzelner Gläubiger», heisst es sodann in dem erwähnten Rundschreiben, «würden sofort zu einer unwiderruflichen finanziellen Katastrophe, d.h. zum Konkurse führen. Die vorhandenen Aktiven würden nur — DTF 74 III 48, pag. 54 — erlauben, eine ganz minime Dividende auszuschütten.» Das Schreiben richtete sich nur an einen Teil der Gläubiger, weil man die Angelegenheit nicht vorzeitig publik machen wollte. Mit den andern Gläubigern stand man also noch gar nicht in Verbindung (zur zweiten Gläubigerversammlung im Konkurse wurden deren 76 einberufen). Die am .4. März 1946 im Strohhof in Zürich abgehaltene Versammlung verlief ergebnislos, da niemand genügend Mittel zur Verwirklichung des entworfenen Hilfsplanes zur Verfügung stellen wollte. Hierauf distanzierten sich von diesem Plan selbst solche Gläubiger, die zuvor dafür eingetreten waren. Bürgisser beantragte am 20. März 1946 die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, die in erster Instanz ausgesprochen, in oberer Instanz dann freilich zufolge Rückzuges des Konkursbegehrens aufgehoben wurde; doch sah sich der Schuldner im Juli 1946 veranlasst, selber durch Insolvenzerklärung den Konkurs herbeizuführen. Dass eine umfassende, die Konkursgefahr beseitigende Sanierung zur Zeit der Gewährung des Schuldbriefdarlehens der Klägerin in einigermassen sicherer Aussicht stand, haben die Vorinstanzen demnach mit Recht verneint. Trotz der Hilfeleistung der Klägerin und der im Gange befindlichen Verhandlungen einiger Hauptgläubiger war damals die Konkursgefahr gross, wie dies ja auch aus den erwähnten Ausführungen des Rundschreibens vom 26. Februar 1946 hervorging. Blosse unsichere Hoffnungen, wie sie damals höchstens gehegt werden konnten, waren nicht geeignet, die Belastung von Vermögenswerten des Schuldners zwecks Begünstigung einzelner drängender Gläubiger der Anfechtung nach Art. 288 SchKG zu entziehen. Für den Fall des Konkurses, mit dem durchaus zu rechnen war, stand der Pfanderwerb der Klägerin unter dem Vorbehalte der Anfechtung. Daran ändert auch die von der Klägerin vor dem Geschäftsabschluss beim Gläubigeranwalte Dr. Indermaur eingeholte Auskunft nichts, die dahin lautete, der Schuldner sei noch aufrechtstehend und zur Grundpfanderrichtung — DTF 74 III 48, pag. 55 — befugt, und diese sei bei entsprechender Gegenleistung nicht anfechtbar. Dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, der vom Obergericht als gewiegter Geschäftsmann bezeichnet wird, konnte die Gefahr der Benachteiligung der Gläubigergesamtheit nicht entgehen.

5. — Der erstinstanzliche Richter hätte die Anfechtung als rechtsmissbräuchlich abgelehnt, wenn sie nur gerade von denjenigen Gläubigern ausginge, die die Klägerin zur Darlehensgewährung gegen solche Sicherstellung veranlasst hatten. Er hat mit Recht eine derartige Einwendung gegenüber der Konkursmasse nicht zugelassen, die ja die Interessen der Gläubigergesamtheit vertritt.

Eine andere Frage ist, ob in erster Linie nicht die Grundpfandbestellung zugunsten der Klägerin, sondern die aus deren Darlehen erfolgten Zuwendungen an die begünstigten Gläubiger hätten angefochten werden sollen. Soweit dies mit dem Erfolg geschehen wäre, die betreffenden Beträge dem Konkursvermögen zuzuführen, könnte es bei der Grundpfandbestellung zugunsten der Klägerin bleiben. Diese hat indessen keinen Anspruch darauf, dass vorerst versucht werde, den Gegenwert des Schuldbriefes durch solche Anfechtung zur Masse zu ziehen, um den Schuldbrief in entsprechendem Umfange bestehen zu lassen. Der Masse stand frei, von den konkurrierenden Anfechtungsanspruchen zuerst und allfällig nur denjenigen gegen die Klägerin, durch Einrede gegen das zur Kollokation angemeldete Grundpfandrecht, geltend zu machen. Ob die Zuwendungen an die aus dem Darlehen der Klägerin teilweise befriedigten Gläubiger gleichfalls anfechtbar sind, steht im übrigen dahin, da diese Gläubiger nicht in die Lage gekommen sind, am Prozesse teilzunehmen und allfällige Einwendungen vorzubringen.